El testamento ológrafo. La importancia de la escritura y la firma del testador. El cotejo pericial de letras (la prueba caligráfica)

Résumé

El resumen de la tesis para la base de datos Teseo debe ser una presentación de la tesis y tener la extensión suficiente para que quede explicado el argumento de la tesis doctoral. El formato debe facilitar la lectura y comprensión del texto a los usuarios que accedan a Teseo, debiendo diferenciarse las siguientes partes de la tesis: 1. Introducción o motivación de la tesis Cumpliendo con la normativa reguladora de los estudios de doctorado se explican en este resumen los objetivos e hipótesis del plan de investigación desarrollado en la tesis doctoral que nos ocupa, así como la metodología empleada y los resultados alcanzados. Como hipótesis del plan de investigación desarrollado en esta tesis doctoral, en relación a los antecedentes y resultados previos que avalan la validez de la hipótesis de partida, hemos de resaltar que son pocos los estudios que se han ocupado de modo particular de la identificación del testador en el testamento ológrafo, por lo que habiendo partido de varios libros, artículos doctrinales y resoluciones básicamente judiciales, expuestas al final de esta investigación, tratando tanto el testamento ológrafo como la pericia caligráfica, la mayoría de ellos se centran en la fase de otorgamiento de esta forma testamentaria. Esta tesis doctoral pretende colmar dicha laguna. 2. Contenido de la investigación Como ya avanzamos en el curso académico 2013-14 al inscribir en la Universidad de Córdoba la inicial Memoria del Plan de Investigación, en su apartado atinente a la hipótesis de partida en la que se sustentan los objetivos del proyecto de tesis, el presente trabajo parte del art. 676 del Código civil contempla tres testamentos comunes: el ológrafo, el abierto y el cerrado, haciéndose un breve análisis de los mismos, contemplando además a modo de introducción la existencia de los testamentos extraordinarios previstos en el Código civil. De todos ellos el que presenta mayores problemas en su otorgamiento y fases posteriores a cumplimentar para alcanzar eficacia es el testamento ológrafo, tratándose de un testamento en el que el testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que marca el art. 688 del Código civil. La primera nota a destacar del mismo es que se exige un plus de capacidad en el testador, de modo que se exige ser mayor de edad para su otorgamiento. En segundo lugar se exige la autografía del mismo y que se cumplimenten una serie de requisitos mínimos pero inexorables, en Derecho común la expresión del año, mes y día del otorgamiento, apuntando en esta investigación las peculiaridades previstas en los Derecho forales o especiales. Lo más característico del testamento ológrafo es que la identificación del testador, al no concurrir nadie en su otorgamiento al margen del mismo, se hace a posteriori, una vez que ha fallecido el testador. Dentro de los cinco años siguientes al fallecimiento del testamento debe presentarse al notario, que al registrar el proyecto de tesis era al juzgado hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, para seguir el procedimiento de adveración del mismo y para su posterior protocolización, teniendo la adveración como finalidad primaria comprobar la identidad del testador por medio de tres testigos que conozcan la letra y firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el testamento escrito y firmado de mano propia del mismo. A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica. Sin perjuicio de nuestras aportaciones en esta investigación en relación a lo expuesto es precisamente aquí donde juega un especial papel la prueba pericial caligráfica, que nos ayuda a concretar si realmente el testamento presentado ha sido o no escrito y firmado por el que aparece externamente como testador. La identificación del testador por la letra plantea en la práctica muchas dudas que deben ser resueltas mediante la pericia caligráfica, que cobra por tanto en este campo una gran importancia y que merece la pena estudiar de modo completo. En cuanto a la metodología empleada y resultados alcanzados -ninguno de los propuestos ha sido abandonado- se ha partido de la selección y localización de fuentes doctrinales y jurisprudenciales, realizándose búsquedas sistemáticas de bibliografía, vaciado de revistas en la biblioteca de la Universidad de Córdoba, así como búsquedas en soporte digital, incluyendo lo publicado más recientemente, sin perjuicio de ir complementado a lo largo de los últimos años este extremo con la asistencia a congresos, incluso como ponente y emisor de comunicaciones, lo que exime de la única actividad obligatoria de este Programa de Doctorado. Todo ello ha sido completado con la realización de múltiples cursos y actividades formativas optativas o voluntarias que al efecto ha organizado la Universidad de Córdoba, básicamente a través de la Cátedra Santander de Emprendimiento y Liderazgo, profundizando para seguir los tiempos que nos toca vivir en el conocimiento de herramientas de gestión de la información y de las fuentes de información y documentación jurídica, así como en las técnicas de investigación, amén de asistencia a jornadas de formación de doctorado en la Universidad de Córdoba (marco normativo, procesos y procedimientos), entre otros, además de otras actividades transversales relacionadas con el objeto de esta investigación, entre las que se destacan la participación en jornadas sobre contadores-partidores de herencias, sobre la nueva Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria, o sobre la aplicación práctica del Reglamento Europeo sobre sucesiones, sin perjuicio de centrar mi actividad profesional como abogado en materias de Derecho sucesorio, y como perito calígrafo en mi intervención forense en la detección de la autoría de firmas y escrituras. Tras la obtención el material y bebiendo de las fuentes citadas, como resultados obtenidos se ha procedido al estudio en profundidad de los aspectos sustantivos y procesales que sobre el tema objeto de esta tesis se plantean en la misma, haciendo un completo estudio de la prueba pericial caligráfica en relación a la identificación del testador ológrafo, culminando además la investigación doctoral a la fecha de su cierre con la publicación en 2016 de dos artículos doctrinales en revistas jurídicas, pese a ser sólo exigible para la colación del grado de Doctor la publicación de uno. Se han expuesto los criterios doctrinales y jurisprudenciales considerados más relevantes, realizando una labor crítica y aportando opiniones propias y propuestas de cambio legislativo, elaborándose finalmente las conclusiones. La estructura que finalmente se plasma en esta investigación ha seguido como idea de partida ir de lo general a lo particular para dar satisfacción al título de esta tesis doctoral. Por ello se ha comenzado haciendo una introducción al testamento y a la identificación del testador, haciéndose algunas referencias al Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo (Capítulo I). A continuación se realiza un detallado análisis del testamento ológrafo dentro del Derecho común, culminado con una aproximación a los Derechos civiles forales o especiales (Capitulo II). Finalmente se analiza detalladamente la prueba pericial caligráfica, enfocándola al especial papel que juega en la identificación del testador ológrafo (Capítulo III), plasmando a modo de conclusiones lo más relevante, cerrando esta investigación con los oportunos anexos, resoluciones citadas en la misma y bibliografía que ha servido de base para dar luz al presente trabajo. 3. Conclusión De lo expuesto en los tres capítulos que constituyen esta tesis doctoral pueden extraerse las siguientes conclusiones: PRIMERA.- El antecedente histórico del testamento se encuentra en el Derecho Romano, pasando de ser un acto con contenido y carácter público y religioso a convertirse en un negocio de disposición de bienes, siendo el Código Civil francés el antecedente histórico inmediato de nuestro actual sistema en materia testamentaria, en especial respecto al testamento ológrafo. El movimiento codificador civil iniciado en España con la Constitución de Cádiz de 1812 se tradujo en la elaboración de varios y sucesivos proyectos. Habrá que esperar al Proyecto de Código Civil de 1851 para encontrar un regulación del testamento ológrafo, que pasa a regularlo de modo sustancialmente igual a la actual, siendo necesario utilizar papel del sello correspondiente al año de su otorgamiento, salvo en el caso de testamento ológrafo otorgado por un español en un país extranjero, norma que sí estuvo en la redacción originaria del Código Civil de 1889, requisito que fue suprimido con la Ley de 21 de julio de 1904. En el año 2015, la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, ha afectado de modo sustancial a la fase de adveración del testamento ológrafo, habiéndose producido un traspaso de lo que eran funciones judiciales a los notarios, toda vez que se deja la decisión de su adveración a un fedatario público cuya naturaleza primordial es dar fe pública pero no juzgar, al ampliarse su cometido con esta facultad decisora que viene a romper el sistema tradicional que reservaba en exclusiva los cometidos jurisdiccionales al poder judicial, en la línea de desjudicializar ciertas facultades decisoras que hasta ahora eran del poder judicial. El vigente art. 62.5 de la Ley del Notariado, reformado por la LJV de 2015, al regular la adveración notarial del testamento, se refiere a la posible identificación por cotejo pericial de letras, al señalar que “A falta de testigos idóneos o si dudan los examinados, el Notario podrá acordar, si lo estima conveniente, que se practique una prueba pericial caligráfica”. El legislador ha dejado pasar la oportunidad de exigir en todo caso la intervención del perito calígrafo en este sentido por las garantías que hubiese supuesto ante el potencial interés malicioso, fraudulento o falsario de los testigos, que por la propia naturaleza de las cosas tienen que haber sido personas cercanas al testador e interesadas en la herencia, considerando que el precepto deja a criterio del notario la facultad de acordar o no el cotejo caligráfico, sin perjuicio de poder acudir contra su decisión al juicio correspondiente las personas legitimadas. SEGUNDA.- Desde el punto de vista conceptual, la definición de testamento plasmada en nuestro texto Código Civil ha sido muy criticada por la doctrina, por lo que ampliando su concepto podemos expresar que es una declaración de voluntad unilateral, de carácter formal, en virtud de la cual el causante quiere regular determinadas relaciones jurídicas y destino de bienes y derechos para después de su muerte, pudiendo tener un contenido más amplio que el puramente patrimonial. Dentro de los distintos testamentos regulados en CC interesa a este trabajo de investigación el testamento ológrafo, y la identificación del testador que se hace a través de la letra y la firma del mismo. El testamento ológrafo, puede ser definido, contemplando a la vez la óptica legal-jurisprudencial y pericial caligráfica, como aquel testamento que el testador mayor de edad lo escribe en su totalidad con su propio gesto gráfico y firma, expresando año, mes y día de su otorgamiento, siendo sus disposiciones no necesariamente de contenido patrimonial, pudiendo ser escrito en cualquier soporte susceptible de protocolización, o incluso en cualquier medio que llegue a perdurar tras la muerte del testador, pues entendemos suficiente a modo de ejemplo la protocolización de una fotografía tomada bajo fe notarial. Como ventajas de este testamento podemos destacar la gratuidad para el testador, su sencillez y su carácter secreto, y entre los inconvenientes su falta de publicidad que puede producir inseguridad, la facilidad para hacerlo desaparecer, la posibilidad de su falsificación, el peligro de captar la voluntad del testador, su falta de garantía en cuanto a la capacidad de éste, así como los posibles defectos de redacción, con inclusión de disposiciones contrarias a normas imperativas. Partiendo de todo lo expuesto en esta investigación estamos en condiciones de comprender y de dar nuestro propio concepto de pericia caligráfica judicial, definiéndola como el estudio y análisis técnico pormenorizado de todo documento, manuscrito o tipográfico, con creciente apertura al documento informático, con el fin de identificar al verdadero autor del mismo o detectar cualquier alteración que haya sido llevada a cabo en él, considerando en todo momento la íntima conexión entre la pericia caligráfica y la grafología en la detección de la falsificación. Concluyendo sobre las oportunas diferencias en relación a conceptos cercanos hemos de precisar que entre grafología y grafotécnica apreciamos que la primera hace un estudio morfológico de la escritura sin ser necesario establecer comparaciones e interpretando los trazos para atribuir al autor una cualidad, defecto o tendencia psicológica, mientras que la grafotécnica exige técnicamente la comparación de grafismos y busca establecer autorías sin interpretar el gesto gráfico. Sus campos son distintos, aunque complementarios. Documentología y grafotécnica son ciencias diferentes. La primera estudia el documento como un todo, la segunda el manuscrito, teniendo como común denominador el documento sobre el que ha de recaer el examen, de modo que bajo la expresión “documentoscopia” conviven ambos tipos de pericia, cada una con un perfil propio y diferenciado de la otra. TERCERA.- Una sustancial diferencia entre el testamento ológrafo y el resto de testamentos comunes es que la identificación del testador en los testamentos abiertos y cerrados acaece justo al tiempo de su otorgamiento, a priori, siendo el fedatario público por excelencia, el notario, quien por prescripción legal identificará al testador al momento de otorgar dichas formas testamentarias, mientras que en el caso del testamento ológrafo dicha identificación, precisamente por su carácter secreto, se ha de llevar a cabo con posterioridad al fallecimiento del testador, a posteriori, por el procedimiento de adveración y protocolización notarial. No sólo regula el CC el testamento ológrafo entre las formas comunes de testar (arts. 676, 678 y 688 y ss del CC), sino que también se ocupa de esta figura al regular los testamentos marítimos (arts. 724 y 729), la posible conversión de un testamento cerrado nulo en testamento ológrafo -si el testamento ha sido escrito de mano del testador y con los demás requisitos del art. 688 del CC- (art. 715 CC), la admisión como testamento ológrafo de una memoria testamentaria si contiene todos los requisitos del mismo (art. 672 CC), estableciendo también nuestro texto sustantivo la posibilidad de que los españoles utilicen esta forma testamentaria en el extranjero aun en países que no la admitan (art. 732 y 736 CC). CUARTA.- El testamento ológrafo, como cualquier otro testamento es un acto formal, solemne. En él las formalidades han quedado reducidas al mínimo, pero de no respetarse no podremos decir que estemos ante un verdadero testamento ológrafo. En la fase de otorgamiento, el no cumplimiento de las exigencias legales del art. 688 CC supone su nulidad, ya afecten a la capacidad del otorgante o a las formalidades del propio documento (fecha, firma o a cualquiera de las exigencias de dicho precepto). En las fases posteriores al fallecimiento del testador, para alcanzar eficacia esta forma testamentaria ha de intervenirse por notario, debiendo procederse a la adveración y a la protocolización: para ello existe un plazo inexorable máximo de 5 años a contar desde el fallecimiento del testador, que es de caducidad -no de prescripción-. El testamento ológrafo es el que presenta mayores problemas en su otorgamiento así como en las fases posteriores que hay que cumplimentar para que alcance eficacia, exigiéndose como plus de capacidad que el testador sea mayor de edad para su otorgamiento, al que sólo se le puede identificar por testigos o por perito calígrafo una vez ha fallecido por medio de su letra y firma, lo que plantea en la práctica muchas dudas que deberían ser resueltas en todo caso mediante la prueba caligráfica, que cobra por tanto en este campo una gran importancia, habiendo sido intención de este doctorando su análisis completo en esta investigación. Así pues la escritura del testador ológrafo y su firma constituyen el elemento sustancial para su identificación "a posteriori", dejándose así constancia del negocio testamentario y del “animus testandi”, de modo que una vez fallecido sirva como medio de prueba para la exteriorización y existencia de esta forma testamentaria, lo que se canalizará mediante la adveración notarial prevista en Sección 3ª, Capítulo 3 del Titulo VII de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, introducida con la Disposición final undécima de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria. La exigencia formal de que el testamento ológrafo contenga la firma del testador cumple varias finalidades: sirve para identificar al autor, y como modo de prueba de que el testamento es querido como tal y no sólo un esbozo o proyecto. El CC no exige una forma determinada para la firma, por lo que basta la usual del sujeto -contenga o no su nombre y apellidos de forma legible-. Su ausencia conlleva la nulidad de esta forma testamentaria. QUINTA.- Los españoles pueden otorgar testamento ológrafo en una lengua distinta al español, siendo igualmente válido que los extranjeros que se encuentren en España otorguen testamento ológrafo tanto en su propio idioma como en español, sencillamente por no existir requisito legal que lo impida. En relación a las sucesiones internacionales con especial incidencia en el ámbito de la Unión Europea, respecto a qué ley sería aplicable cuando hay conflicto con nuestro derecho interno, como respecto a la exigencia de que para su otorgamiento el testador sea mayor de edad, en principio podría serle de aplicación, según lo argumentado en esta investigación, la ley de la sucesión según el Reglamento (UE) 650/2012, y por tanto inicialmente la de residencia habitual del causante al momento de su fallecimiento, a excepción que se demuestre que en el momento del fallecimiento mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto, legislaciones que podrían permitir testar ológrafamente a los menores de edad, por lo que podríamos cuestionarnos qué legislación sería la aplicable. Defendemos que la duda quedaría totalmente disipada invocando el art. 35 del Reglamento, según el cual dicha ley podrá excluirse si su aplicación resulta manifiestamente incompatible con el orden público del Estado miembro del foro. La trascendencia que vemos en este argumento reside en que en base a ello respecto a los testamentos ológrafos hemos de mantener las exigencias previstas en el art. 688 CC, incluso el hecho de que para su otorgamiento el testador tenga que ser mayor de edad, por mucho que la ley aplicable a la sucesión sea en principio la de su residencia habitual conforme al Reglamento que nos ocupa, que podría permitir testar en forma ológrafa el menor de edad, o podría no exigir algún extremo de los previstos en nuestro derecho interno respecto a la forma de los testamentos. SEXTA.- Respecto a los Derechos civiles especiales o forales vigentes en el territorio nacional la sucesión mortis causa se rige por la ley personal del causante que, en el sistema español se determina por la vecindad civil, de modo que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad, rigiendo la sucesión por causa de muerte; y el art. 9.8 CC dispone como principio general que la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional de causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Pese a la anterior conclusión, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley personal del testador conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. SÉPTIMA.- Desde la óptica pericial caligráfica y haciendo un viaje por su historia apreciamos que desde los tiempos más remotos se demanda la necesidad de estudio y verificación de la autenticidad de los documentos, introduciéndose en el siglo XVII en materia penal la comparación de firmas, pero no por cotejo directo, sino por la declaración de testigos familiarizados con la escritura cuestionada, compatibilidad testifical con la pericial caligráfica a la hora de identificar el gesto gráfico que plasmará nuestro legislador para la adveración del testamento ológrafo. Entre los antecedentes histórico-legislativos que en España tratan el cotejo caligráfico encontramos que no es sino hasta el Código Criminal Carolino de 654 cuando se da prioridad a la prueba pericial sobre la de testigos, siendo el Código de las Siete Partidas de 1265 el primero en normativizar pormenorizadamente la prueba pericial, y la Real Orden del Ministerio de Fomento de 24 de marzo de 1887 la primera que recoge que es tarea de los Tribunales designar los peritos calígrafos, como de hecho ya se venía haciendo. En nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 aparece la denominación de “cotejo de letras” para disponer sobre la intervención judicial del perito calígrafo. Ante tanto cambio legislativo al que nos ha acostumbrado el legislador podemos considerar que estamos en un momento histórico que podría aprovecharse para actualizar la denominación, ya que en suma su estudio va más dirigido al análisis del documento desde una perspectiva más integral, pudiendo ser la denominación más apropiada para referirse a este perito la de “documentólogo”, y la ciencia que trata este materia “documentología”. OCTAVA.- No basta al perito poseer conocimientos de documentología y grafotécnica para formarse una convicción y darla a conocer dentro del proceso judicial, sino que es necesario que pueda comprobarla, ya que si el informe pericial está destinado a ilustrar al juez y a las distintas partes en el juicio, lo menos que se puede exigir es que contenga todos los elementos necesarios para que todos ellos puedan seguir, paso a paso, todas las experiencias del perito; y eso no se alcanzaría si las conclusiones se afianzaran, exclusivamente, en la ciencia, conciencia y solvencia del perito, amén de ser muy apreciable que el perito calígrafo tenga conocimientos de lo que es el procedimiento judicial en el que interviene. Como consecuencia de lo anterior podemos asegurar que la profesión más compatible con la de perito calígrafo es la de abogado, por varias razones: tiene formación universitaria superior, profundo conocimiento del procedimiento judicial, conocimiento directo que le proporciona el contacto con su más variada clientela y con otros operadores jurídicos, así como con los más variados organismos públicos. Además el abogado es el más oportuno para compatibilizar su profesión con la de perito calígrafo al saber cómo se defiende un informe dentro del procedimiento judicial y cómo satisfacer el cumplimiento de los plazos procesales, pudiendo así asesorar también a sus compañeros también letrados sobre la oportunidad o la mejor forma de solicitar esta prueba del modo más exacto y judicialmente correcto, en beneficio de la economía procesal y del buen fin de la administración de justicia. Ante tantas razones no debe quedarnos duda. NOVENA.- Para determinar la variabilidad, autenticidad o disimulo en el gesto gráfico desde la óptica del perito hay gran variedad de métodos, de los que es seguro que debemos destacar la mayor utilidad del método grafonómico al ser grafomotriz, dinámico e inspirado en la grafología, presuponiendo el origen y naturaleza de la escritura en la expresividad, en la representatividad, en lo psicológico y en lo pasional de la misma, considerando lo global, lo rítmico, lo estilístico, la flexibilidad o rigidez, así como los signos típicos producidos por la mímica inconsciente del que escribe. Aun partiendo de la conclusión anterior lo más oportuno es valernos de todos los métodos de los que puede servirse el perito calígrafo para detectar la falsificación según el caso, complementando al grafonómico, llegando a la conclusión de que el buen perito calígrafo debe ser un buen grafólogo, pero con una gran capacidad y conocimiento analítico y sintético, amén de tener conocimientos forenses para desenvolverse fluidamente en los órganos judiciales. Para la obtención de muestras indubitadas hemos de concluir que muchos cotejos han sido realizados con un solo documento indubitado, e incluso con mucha diferencia temporal con respecto al dubitado, lo que resulta arriesgado a la hora de emitir un dictamen, por lo que el perito competente se debe negar a la confrontación si no cuenta con suficiente material a cotejar, salvo que la imitación sea tan burda que resulte suficiente un material escaso para llegar a la conclusión de la falsificación, siendo por tanto imprescindible que las muestras indubitadas sean homogéneas (cuando por ejemplo una está en mayúscula la otra también debe estarlo) y coetáneas (próximas en el tiempo). DÉCIMA.- Los procedimientos seguidos para falsificar los testamentos ológrafos son muy variados, bien alterando el documento para rectificar, enmendar o añadir menciones en distinto acto, bien acudiéndose a la simple imitación por calco o servil a partir de muestras de escritura indubitada del testador, o bien realizándose por procedimientos que, amparándose en la debilidad física y mental o estado de semi-consciencia del testador, tratan de producir esta forma ológrafa acudiendo al denominado sistema de “mano guiada”, de modo que suelen llevarla a cabo quienes están familiarizados con la letra o firma auténtica del causante, con sus hábitos, intereses y deseos. Cabría preguntarse por cuánto tiempo aún escaparán a la evolución de la tecnología los actos solemnes y unilaterales como los testamentos ológrafos, concluyendo que las nuevas posibilidades que nos da la tecnología apuntadas en esta investigación no hacen sino reafirmar el valor del documento manuscrito por el testador. Por ello los notarios en la fase de adveración del testamento ológrafo en la jurisdicción voluntaria, y en su caso los órganos judiciales en el juicio que en su caso pueda plantearse ante la protocolización o denegación notarial, deben contemplar estas posibilidades y acudir a la prueba pericial caligráfica ante la más mínima duda, siendo la mejor garantía de la autenticidad ológrafa. Aun considerando la tajante exigencia legal de que el testamento ológrafo deberá estar escrito todo él y firmado por el testador según dispone el art. 688 CC, no podemos descartar de plano la posibilidad de que en un futuro podría verse admitido que el testamento ológrafo sea firmado digitalmente, lo que demandaría lógicamente la oportuna modificación legal en este sentido, forma testamentaria que en su caso debería tener una denominación distinta al testamento ológrafo propiamente dicho. UNDÉCIMA.- Los documentos pueden cuestionarse por muchos motivos, pero la mayoría de los documentos dubitados se cotejan por presentar escrituras o firmas dudosas, por contener alteraciones fraudulentas, por tratarse de testamentos ológrafos dudosos o disputados, por atacarse su edad o fecha, por ser documentos atacados en lo referente a los materiales empleados en su producción, o por ser documentos que identifican alguna persona por su caligrafía. La identificación de la escritura o firma debe sustentarse en sus propias razones, sus exposiciones y su claridad ilustrativa, que no son otras bases que las que usamos para resolver los problemas importantes, sin olvidar que para satisfacer el requisito de la coetaneidad hemos de tomar escrituras o firmas indubitadas lo más cercanas posibles a la fecha que consta en dicha testamento ológrafo, ya que la grafía de una persona va sufriendo variaciones, como el resto de los rasgos y manifestaciones de su personalidad, sin olvidar que determinadas patologías o estados físicos y psíquicos pueden influir en su gesto gráfico. Amén de que los documentos a cotejar deben ser coetáneos, lo que no siempre es posible, hay que añadir entre los problemas genéricos con los que puede encontrarse el perito la escasez e inidoneidad de la materia analizable, o la carencia de documentos originales que permitan realizar el cotejo, considerando así que debe rechazarse de plano el cotejo de letra o firma indubitada con la fotocopia de un supuesto testamento ológrafo, máxime cuando al realizarse dicho cotejo el testador ya ha fallecido, exigiendo el propio Tribunal Supremo que cuando se trata de cotejo de letras hay que presentar los originales. DUODÉCIMA.- El planteamiento de la prueba pericial caligráfica ante un testamento ológrafo puede tener lugar tanto en la fase de adveración notarial como en la posterior y potencial fase judicial, en los supuestos en los que la parte interesada no esté de acuerdo con la decisión del citado fedatario público, ya sea acordando o denegando la protocolización de esta forma testamentaria. En relación a la adveración notarial del testamento ológrafo proponemos un cambio legislativo. Con la actual normativa se está dejando al criterio del notario valorar si la simple declaración testifical basta para decidir si el testamento ológrafo es de autoría de quien aparece como tal, siendo notorio que los testigos pueden tener un interés propio, malicioso o espurio, amén de que éstos sólo podrían llegar a apreciar el aspecto morfológico del gesto gráfico, que es lo más fácil de falsificar y lo menos importante para la técnica pericial caligráfica, debiendo reflexionar sobre la escasa garantía que se da a los legítimos herederos ante un falso testimonio, lo que nos lleva a proponer que el cotejo pericial de letras, mucho más riguroso e imparcial al no tener el perito relación previa ni interés con los afectados por un testamento, debería practicarse siempre por imperativo legal, ya en la fase notarial de adveración. Como quiera que sólo pueden valer para el cotejo como documentos indubitados los previstos en los incisos 1º y 2º del apartado 2 del art. 350 de la LEC y puesto que en la praxis muchas veces son difíciles de obtener, proponemos asimismo como modificación legislativa ampliar la tipología de documentos que puedan servir como indubitados. DÉCIMOTERCERA.- Ante la prueba pericial caligráfica planteada en un procedimiento judicial contra la decisión notarial de proceder o no a la protocolización del testamento ológrafo, hemos de distinguir tres fases o momentos, que serían el momento de su proposición, su posterior práctica y la consecuente y final valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo necesaria la práctica de esta prueba a la hora de impugnar judicialmente dicha decisión notarial de protocolizar o, en su caso, de no protocolizar esta forma testamentaria, que se practicará en lo posible unidad de acto. DÉCIMOCUARTA.- Respecto a la valoración judicial de la prueba caligráfica debemos partir del art. 348 LEC, precepto que señala que “el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica”, lo que para el cotejo de letras está específicamente contemplado en el art. 350.4 LEC. El problema no está en la libertad judicial sino en el análisis crítico, por lo que el juzgador debe ver si el perito ha cumplido su encargo o se ha extralimitado, examinar si los hechos sobre los que el perito aplica sus conocimientos han resultado probados, así como comprobar los razonamientos y coherencia del perito incluso antes de entrar en las máximas de experiencia técnica, motivando bien la sentencia. DÉCIMOQUINTA.- De la casuística más frecuentemente tratada doctrinal y jurisprudencialmente al relacionar testamento ológrafo con prueba caligráfica, podemos concluir: Cobra especial valor el celo y la solvencia del perito calígrafo, máxime cuando en determinados casos -no habituales- podrían presentarse informes periciales caligráficos contradictorios, habiendo dado primacía la jurisprudencia a las pruebas caligráficas realizadas con mayor amplitud, congruencia y fundamentación, enunciando mejor el problema, metodología empleada y análisis de las cuestiones solicitadas, en suma, dando satisfacción a la valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica. Es necesario que la prueba pericial caligráfica se practique dentro del procedimiento en el que surtirá efectos. Se han tratado especialmente los supuestos de escrituras degradadas, especialmente en personas de avanzada edad con mayor tendencia a otorgar testamentos ológrafos, respecto a las que podemos concluir que el perito debe estar debidamente formado en la producción de escrituras por personas afectas por enfermedades tales como el parkinson, alzheimer, o cualquier afección neurológica ligada al proceso involutivo, cobrando especial relevancia el requisito de la coetaneidad entre los materiales dudosos e indubitados a cotejar. Por la propia naturaleza de las cosas se puede intuir que buena parte de la casuística jurisprudencial cuando interviene un testamento ológrafo está relacionada con la petición de su nulidad por falta de capacidad del testador al momento de otorgarlo, capacidad que se presume, y amparándose en la falta de la misma intentar desviar el destino de un caudal hereditario según los intereses del heredero peticionario. Entre la variada casuística encontramos que el análisis de la prueba pericial se extiende no sólo al cotejo de las partes gráficas (escritura y firma), sino también el análisis documentoscópico del propio soporte (documento) sobre el que haya podido llevarse a cabo una alteración o manipulación fraudulenta, casos en los que el perito calígrafo necesita hacer uso del oportuno instrumental para detectarla y, por supuesto, ha de estar capacitado para el uso dichas ayudas técnicas. El Código Civil español silencia exigencia alguna en cuanto al soporte en el que se ha de otorgar el testamento ológrafo, siendo en suma la exigencia jurisprudencial que el testamento ológrafo se halle escrito sobre material que permita la protocolización, ponderando si el medio utilizado está justificado, debiendo resaltar la exigencia de que el animus testandi quede claramente plasmado y reconocido. Defendemos aun así que sería válido un testamento ológrafo no escrito sobre material protocolizable -una pared, por ejemplo-, siempre que queden plasmados los rasgos caligráficos del testador y su firma, pudiendo ser objeto de protocolización su fotografía bajo fe notarial. Se ha destacado jurisprudencialmente que la constancia de la fecha en el testamento, además de ser un requisito de solemnidad, es de suma importancia para determinar cuál es el último testamento otorgado por el testador, con relevancia en cuanto a la edad o capacidad de dicho testador cuando lo redactó. En caso de que hubiera palabras tachadas, enmendadas o interlineadas, no salvadas, la regla general se inclina a que la invalidez sólo afectaría a esas palabras, y si han sido obra del propio testador y no afectan a los elementos esenciales del testamento ológrafo ni al propio contenido dispositivo puede mantenerse su validez, si son además salvadas con su firma, quedando la nulidad limitada a las palabras no salvadas, que se tendrán por no puestas, según ha reiterado el Tribunal Supremo. Cuando es una tercera persona quien lleva a cabo las alteraciones en el testamento ológrafo, como principio general hemos de considerar que no afectarán a la validez de éste, pudiendo imaginar que si no fuese así a un tercero con fines maliciosos e interesado en que un testamento ológrafo no se protocolice, le bastaría con estampar su propio gesto gráfico o el de otra persona -antes de presentarlo al notario- para que nos llevase irrevocablemente a su nulidad, lo que no sería admisible. La intervención de máquina o tecnología desnaturaliza el espíritu, la esencia y las exigencias legales de esta forma testamentaria ológrafa, por lo que supondría su ineficacia, invalidez o nulidad. En relación a la firma y desde el momento en que se ha declarado su autenticidad y autoría, recuerda el Tribunal Supremo que los requisitos que exige el art. 688 para el testamento ológrafo no incluyen la exigencia de la habitualidad de la firma, que además evoluciona con el tiempo, y que la doctrina y la jurisprudencia siempre que se han referido a la firma habitual o usual nunca lo han hecho exigiendo que sea idéntica a las anteriores sino que no sea una distinta, máxime considerando la máxima de que cuando dos firmas son idénticas una de ellas siempre es falsa. Por el contrario la escritura sigue otros patrones más convencionales y estereotipados que aprendemos desde pequeños, y aunque evoluciona a través del tiempo estos cambios se hacen menos evidentes, por lo que concluimos que la escritura manuscrita es más difícil de peritar que la firma debido a que podemos encontrarnos con muchas personas que realicen las letras del mismo modo y formato. Entre la casuística que nuestra jurisprudencia ha resuelto está el supuesto del testamento ológrafo otorgado en forma epistolar o incluso en una tarjeta de visita, no existiendo inconveniente en que el mismo sea otorgado de esta forma, siempre que quede reflejada con total claridad la voluntad del testador de querer otorgar con ello testamento, de modo que no pueda confundirse con un mero proyecto o anticipo de la voluntad de querer otorgarlo, y se cumplan todos los demás requisitos del art. 688 del CC. La conclusión final que podemos extraer de todo lo expresado es que para la forma testamentaria ológrafa no puede exigirse más de lo que la ley no requiere, por lo que es indiferente el medio empleado o la forma de redactarlo siempre que se den dichos requisitos previstos en nuestro texto sustantivo y se pueda determinar con total claridad la voluntad del testador. de 2016).