El restablecimiento y sanción administrativa de la legalidad urbanística vulnerada

Resumen

La protección de la legalidad urbanística estudiada en esta tesis tiene en cuenta la legislación de suelo estatal y la totalidad de las 17 leyes urbanísticas de las Comunidades Autónomas y comprende tres partes muy diferenciadas: 1ª) La restauración de la realidad física alterada. 2ª) Las infracciones y sanciones. 3ª) El procedimiento administrativo sancionador. La doctrina urbanística más autorizada de nuestro país había denunciado ya en los años setenta, con motivo de la Ley del suelo de 1976, que en España existía una indisciplina urbanística generalizada y crónica, la cual había adquirido carta de naturaleza. Durante los últimos 30 años la situación no sólo no ha mejorado, sino que ha empeorado con la aparición, en la última década, de numerosos casos de corrupción urbanística en España. La ausencia de un trabajo completo sobre disciplina urbanística y la dificultad de hacerlo actualmente teniendo en cuenta no sólo la legislación estatal de suelo y medioambiente sino la totalidad de las leyes urbanísticas de las 17 CCAA es lo que ha provocado en el doctorando en llevar a cabo la tesis doctoral sobre el tema de la disciplina urbanística. Esta tesis no es un trabajo exclusivamente teórico, teniendo en cuenta principalmente los manuales o los artículos doctrinales escritos sobre disciplina urbanística por los autores más relevantes de nuestro País. Esta tesis es un trabajo de investigación obtenido de la práctica diaria del doctorando como funcionario y como profesor asociado de Derecho en la Facultad de Dº de la UCLM en Albacete. El doctorando ha desempeñado, como funcionario, puestos de trabajo en la Administración en el ámbito donde se adoptan las decisiones en materia de disciplina urbanística, como son los Ayuntamientos o la Comisión Provincial de Urbanismo de la JCCM en Albacete. Sobre la disciplina urbanística, su necesidad de prestarle una especial atención, debemos tener en cuenta que según el profesor LUCIANO PAREJO ALFONSO, de nada sirve una regulación exhaustiva, completa y compleja de los derechos y deberes de los ciudadanos en relación con el uso del suelo, si la propia legislación urbanística no estableciera medidas concretas y eficaces para corregir, sancionar y restablecer la ordenación territorial y urbanística vulnerada, asegurando de forma plena y permanente dicha ordenación territorial y urbanística. Sobre las consecuencias de desatender la aplicación de la legalidad urbanísticas las construcciones ilegales en el suelo urbano o urbanizable suponen un atentado a la ordenación territorial de la ciudad, dan origen a espacios marginales y a la existencia de carencias de equipamientos colectivos destinados a los servicios públicos esenciales como son los educativos, sanitarios, deportivos, culturales, sociales... Recientemente se ha dado a conocer a través de los medios de comunicación que las ciudades con mejor calidad de vida como son Pamplona o Vitoria presentan un respeto al paisaje urbano o disponen de mayores y mejores equipamientos públicos colectivos, espacios libres o zonas verdes. Es decir, aquellas que exigen con rigor el cumplimiento de la legalidad urbanística. En el suelo rústico, dependiendo de la magnitud de la actuación ilegal, pueden ser un atentado grave al medio ambiente, al paisaje, así como una limitación al crecimiento y expansión ordenada de las ciudades y pueden tener repercusión en la integridad física de las personas. Los aspectos más relevantes tratados en la TESIS sobre la protección de la legalidad urbanística en España son, principalmente, las siguientes: LA REGULACIÓN DE La ACCIÓN PÚBLICA, LA INCLUSIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRIORIO, LA TRASPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS Y SU IMPACTO SOBRE LAS LICENCIAS Y LA LEGALIDAD URBANÍSTICA, LA REGULACIÓN Y ORGANIZACIÓN DE LA INSPECCIÓN URBANÍSTICA Y LA MODIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN HIPOTECARIA PARA MEJORAR LA LUCHA CONTRA LAS ILEGALIDADES URBANÍSTICAS Y LOS TÍTULOS HABILITANTES ILEGALES. Un hito muy importante en nuestra legislación urbanística es la aparición y regulación en la Ley del Suelo de 1956 de LA ACCIÓN PÚBLICA, lo que debe valorarse muy positivamente para luchar contra la indisciplina urbanística. No debe compartirse su admisión por los tribunales y por la Administración de forma restrictiva aunque la misma se utilice de forma interesada y con el ánimo de perjudicar al denunciado, pues aunque ello sea así sirve para defender la legalidad urbanística que es la cuestión principal, dado que lo más relevante es lo que se denuncia, los hechos, no el perfil del denunciante. En la primera parte de la tesis, volumen I, se estudia con cierta amplitud la restauración de la realidad física alterada, a fin de que se haga de forma inmediata, en su fase incipiente, cuando no sea posible la legalización de la actuación ilegal, destacando, en este aspecto, la existencia de inactividad municipal ante actuaciones clandestinas y la obligación autonómica de suplir la inactividad municipal tolerante de estas actuaciones a fin de poder o bien la legalización de la actuación o la restauración de la realidad física alterada cuando dicha legalización no sea posible. La inclusión en 1995 en el CÓDIGO PENAL de los delitos contra la ordenación del territorio, artículos 319 y 320 del mismo, y posteriormente la modificación en el año 2010 de estos delitos se ha justificado mediante un hipotético fallo o insuficiencia del Dº Administrativo Sancionador para luchar contra las ilegalidades urbanísticas. El Derecho Administrativo Sancionador ha sido, y lo sigue siendo injustamente criticado. El problema en esencia no es la insuficiencia de la regulación administrativa de las infracciones y sanciones urbanísticas sino más bien de tolerancia y pasividad de las autoridades y funcionarios hacia las actuaciones ilícitas urbanísticas. Por ello, aún siendo bueno para luchar contra las ilegalidades urbanísticas la inclusión de estos delitos en el CP, su regulación debe ser mínima. Respecto de las actuaciones amparadas en LICENCIAS ILÍCITAS concedidas por las Entidades Locales, la Comunidad Autónoma o el Estado debe impugnar dichos títulos ya que para ello reciben copia de los mismos, lo que no hacen actualmente de forma decidida. La falta de voluntad política para impugnar dichos títulos o no suplir la inactividad municipal debe tener consecuencias penales ex art. 404 del CP. La justicia penal, ya de por sí bastante sobrecargada, no parece que esté en mejores condiciones que la justicia Administrativa para luchar contra las ilegalidades urbanísticas. Proponemos en la tesis la derogación del artículo 319 del CP, dado que las leyes urbanísticas tipifican como infracción muy grave las conductas recogidas en dicho precepto. Recientemente el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Palma de Mallorca en sentencia de 17 de febrero de 2012 condena al Alcalde de CAPDEPERA por no suspender y sancionar una actuación urbanística clandestina consistente en la rehabilitación de un hotel sin licencia. Actualmente las autorizaciones previas o los títulos habilitantes para llevar a cabo actuaciones o actividades están sometidos a revisión para no ser exigidos parte de ellos, en concreto los que se refieran a actuaciones de poco impacto contra el medio ambiente o la salud de las personas, tras la trasposición de la Directiva 2006/123/CE. LA DIRECTIVA 2006/123/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO, incorporada al derecho español mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, así como la posterior Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes pretende exigir licencia o autorización únicamente para determinadas actuaciones de relevante interés general, no así para el resto. La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo no afecta a las normas urbanísticas, según su propio CONSIDERANDO NÚMERO NUEVE, por lo que, tras su trasposición el legislador estatal y autonómico deberían aprovechar la ocasión, dentro de sus respectivas competencias legislativas, para legislar en la dirección iniciada por la misma aumentando los supuestos donde únicamente se exija comunicación previa al Ayuntamiento en vez de licencia. Recientemente el Estado mediante REAL DECRETO LEY 19/2012, DE 25 DE MAYO, DE MEDIDAS URGENTES DE LIBERALIZACIÓN DEL COMERCIO y de determinados servicios ha dispuesto la inexigibilidad de licencia de actividad y de obras para determinadas actividades comerciales en locales de menos de 300.-m2 de superficie útil incluidas su anexo y que no afectan al domino público o al patrimonio histórico artístico. La INSPECCIÓN URBANÍSTICA Y LA MEDIOAMBIENTAL será la encargada de comprobar que se cumplen los requisitos señalados por los interesados en la comunicación previa y en la declaración responsable por lo que en la tesis se analiza la importancia de la organización de la inspección urbanística, sus potestades, funciones así como los modelos organizativos alternativos a los tradicionales, que actualmente parecen un tanto inadecuados, proponiendo en la TESIS ideas que la mejoren. La dotación de costosos medios dedicados a estos servicios de inspección ya no debe ser excusa para no implantarlo dado que con los actuales sistemas informáticos y de teledetección se pueden llevar a cabo de forma más adecuada y eficiente sin utilizar excesivos medios y con un mínimo coste. La detección e inmediata suspensión de las actuaciones urbanísticas ilegales en la fase más temprana posible es la forma más eficaz de luchar contra la indisciplina urbanística, pues con ello se impide su avance y culminación. Los Servicios de Inspección deben implantarse de forma centralizada y en las capitales de provincia alejados de los intereses sociales y políticos de los pequeños municipios donde se ejecuten las actuaciones ilícitas, como lo están otros servicios de inspección como el de Hacienda o el de Trabajo. En cuanto AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD RELACIONADO CON LA DISCIPLINA URBANÍSTICA No de ser posible, como actualmente lo es, la admisibilidad legal de poder realizar inscripciones de obras nuevas de edificios fuera de ordenación, por el mero transcurso del tiempo dado que no pueden ser patrimonializados legítimamente con arreglo al art. 7.2 de la propia Ley de suelo estatal de 2008. Tampoco parece admisible que puedan ser usados los edificios asimilados a fuera de ordenación que no sean legalizables cuando se han ejecutado de forma clandestina e ilegal, sin proyecto o evaluación de impacto ambiental. La acción para imponer la restauración de la realidad física alterada no debe estar sometida a plazo de caducidad. La demolición de una actuación urbanística ilegalizable ya terminada por tolerancia de la Administración municipal o Autonómica es una medida tan EXTREMA Y GRAVE que hace muy difícil su ejecución por lo que la culminación o terminación de dicha actuación ilegalizable debe impedirse por la Administración a toda costa. Se hace un estudio muy pormenorizado de la demolición, su ejecución y su inejecución mediando sentencia firme al amparo del art. 105 de la LJCA y su adecuación al art. 24 de la CE. En la tesis se estudian con amplitud las INFRACCIONES Y SANCIONES URBANÍSTICAS de las 17 leyes urbanísticas de las CCAA. Casi todas las leyes urbanísticas estudiadas clasifican estas infracciones y sanciones en Generales y Especiales. Las infracciones especiales, cuyo origen se halla en la legislación urbanística estatal preconstitucional de 1976, deberían suprimirse ya que la aplicación de éstas vulnera el principio de proporcionalidad reconocido pro el Tribunal Constitucional cuando la sanción gira sobre un porcentaje fijo determinado aplicado al valor de la actuación ilegal, por lo que no se puede tener en cuenta las atenuantes o agravantes. Se ha considerado relevante estudiar con cierta profundidad en la tesis, dado los pocos estudios sobre este tema como son el concurso de leyes y los concursos de infracciones urbanísticas, muy frecuentes en Dº Administrativo sancionador. Así, por ejemplo, efectos de un hipotético concurso de leyes urbanísticas y medioambientales la LEY 42/2007, DE 13 DE DICIEMBRE, DEL PATRIMONIO NATURAL Y DE LA BIODIVERSIDAD señala como principio en su art 2 la prevalencia de la protección ambiental sobre la urbanística. Se dedica especial atención en la tesis un estudio de las infracciones cometidas por las personas jurídicas, así como la ejecución de las sanciones ante la disolución de éstas. La última reforma del Código Penal llevada a cabo en el año 2010 introduce el DELITO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS en el art. 31 bis. Se analiza en la tesis la imposición de sanciones urbanísticas a las PERSONAS FÍSICAS TITULARES DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS en vez de a la Administración en la que desempeñan sus cargos. Termina este título de la tesis sobre infracciones y sanciones mediante un estudio de la prescripción de la infracción según sea ésta continuada, permanente, instantánea o de estado, por lo que he tratado sus diferencias mediante ejemplos, no siempre claras en la jurisprudencia y poco tratadas por la doctrina. Se recomienda la lectura de la STSJ de CLM de 13 de marzo de 2012, muy didáctica en cuanto a estas diferencias sobre infracciones continuadas e instantáneas. En la tesis se propugna la eliminación de la potestad sancionadora atribuida a los municipios de forma limitada según su población y la cuantía de la sanción, dado que no parece acomodarse al art 140 de la CE. Debe incidirse más en la colaboración entre las Administraciones Públicas territoriales y en la posibilidad de delegar estas competencias. Se hace un estudio amplio la tesis sobre la prescripción de la sanción en la que ha incidido la más reciente STC 37/2012, de 19 de marzo que, a propósito de una cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Elche y otro de Barcelona avala la jurisprudencia del TS, al interpretar el art. 132 de la LRJPAC, como adecuada y conforme al art. 9.3 de la CE, referido al principio de seguridad jurídica. Existen cuatro votos particulares que constan al final del fallo de la sentencia (Eugeni Gay, Pablo Perez, Adela Asua y Luis Ortega) que sí ven una vulneración del art. 132 de la LRJPAC del art 9.3 de la CE. Quizá lo que falta, a juicio del doctorando, es una Ley básica que regule la potestad sancionadora de la Administración que regule mejor que la LRJPAC esta importante potestad. La ÚLTIMA PARTE DE LA TESIS está dedicada al estudio del PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR que completa el trabajo sobre el restablecimiento y sanción administrativo de la legalidad urbanística vulnerada. Debido a la enorme cuantía de las sanciones urbanísticas en la tramitación del procedimiento administrativo sancionador debe ponerse especial cuidado por la Administración en el RESPETO DE LOS DERECHOS de todos los interesados que participan en el Procedimiento Sancionador. La denuncia de cualquier persona presentada ante la Administración urbanística no debe llevar automáticamente a la iniciación del procedimiento administrativo sancionador urbanístico. La iniciación de un procedimiento sancionador infunde TEMOR Y DESASOSIEGO en las personas. EL INSTRUCTOR del procedimiento administrativo sancionador debe ser un funcionario cualificado y en posesión del título de licenciado Derecho. La admisión y práctica de las pruebas en el procedimiento administrativo sancionador sigue siendo, a juicio del doctorando, el verdadero talón de Aquiles de la Administración. De ahí que los tribunales anulen con frecuencia los procedimientos sancionadores. La duración del procedimiento administrativo sancionador prevista por algunas las leyes urbanísticas me parece excesiva. Hace falta regular de forma decidida y clara la terminación convencional del procedimiento administrativo sancionador previendo reducciones de la sanción si el responsable de la infracción decide restaurar la realidad física alterada en el plazo que le haya concedido la Administración. Los pequeños municipios tienen que tener la posibilidad de delegar la potestad sancionadora en la Comunidad Autónoma o en la Diputación Provincial dónde ésta exista. La caducidad del procedimiento administrativo sancionador por sobrepasar el plazo máximo para su resolución y notificación y la posibilidad de reabrir uno nuevo nos da una idea del escaso respeto a los derechos de los ciudadanos. La LRJPAC no nos parece la norma más adecuada para regular la potestad sancionadora de la Administración. UNA LEY ESPECÍFICA SANCIONADORA BÁSICA Y GENERAL que regule la potestad sancionadora de la Administración, como lo ha hecho, por ejemplo, la Comunidad Autónoma del País Vasco, podría ser una buena solución para regular estas cuestiones no muy tratadas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJPAC.. En derecho penal esta posibilidad de doble incriminación resulta inadmisible. Con esta permisividad consagrada por el TS se vulnera no sólo el principio non bis in idem sino también otros derechos como, por ejemplo, el que se tiene a un proceso sin dilaciones indebidas previsto en el art. 24 de la CE o un atentado a la dignidad de las personas. La caducidad del procedimiento administrativo sancionador debería, a nuestro juicio, acarrear la caducidad de la acción para sancionar al igual que la prescripción de la infracción. Así lo dispone, por ejemplo, la LGT. La revocación de la resolución sancionadora una vez firme y consentida, discrecional actualmente para la Administración según dispone actualmente el art. 105 de la LRJPAC debe modificarse y regularse la posibilidad de poder exigirse obligatoriamente cuando se constate una causa de nulidad aunque el sancionado no la hubiere recurrido en plazo. Para mejorar la lucha contra la indisciplina urbanística las modificaciones legislativas que se proponen en la TESIS deben encaminarse más en la dirección de doblegar esta actitud pasiva de los cargos públicos, que se han presentado libremente a las elecciones, imponiéndoles sanciones administrativas o penales, la modificación de la legislación hipotecaria y la mejora de la organización e implantación real de la inspección urbanística así como la posibilidad de delegar la potestad sancionadora de los municipios de menor población en otras Administraciones territoriales más que en el aumento de las sanciones. El aumento de las sanciones urbanísticas resulta un tanto inútil en la lucha contra las ilegalidades urbanísticas si no se incide en la modificación de otra parte del ordenamiento jurídico como podría ser la legislación hipotecaria o una mejor organización de la inspección urbanística. La tesis se cierra con diez conclusiones que tratan de reflexionar sobre la necesidad de acometer ciertas reformas que mejoren las herramientas jurídicas para luchar contra la indisciplina urbanística.