El contrato de franquiciaun nuevo modelo para las nuevas tendencias y necesidades del mercado

Zusammenfassung

RESUMEN En los últimos años el mercado mundial ha experimentado un vertiginoso proceso evolutivo conocido como la ¿globalización¿, que ha afectado no solamente el tradicional modelo de los negocios, sino que ha incidido directamente en todos los ciudadanos, pues aunque ostenta un carácter general, es esencialmente un ¿fenómeno social¿. Este proceso de ¿mundialización¿ ha venido eliminando las barreras económico políticas a la libre circulación de factores productivos, ha permitido la disminución de las distancias físicas por medio de avances tecnológicos, y ha aumentado la proliferación de acuerdos contractuales realizados por empresarios jurídicamente independientes, pero económicamente vinculados e interdependientes como consecuencia de compartir la explotación de un modelo de empresa tan relevante y proliferado en nuestro días como es la franquicia. A pesar de que el mundo continúa dividido en Estados, con un poder ejecutivo, legislativo y judicial independiente, esta segmentación del territorio mundial es considerada actualmente como ¿artificial¿ desde dos ópticas distintas: la óptica económica y personal. En el primer caso, las fronteras políticas no han limitado la existencia de un mercado global, pues al eliminarse las barreras a los intercambios comerciales internacionales, los factores de producción pueden circular sin restricciones. En el segundo caso, las personas pueden relacionarse libremente sin que los límites territoriales sean ahora un obstáculo insalvable. Es por eso, que el fenómeno de la globalización ha potenciado las relaciones internacionales ya sea de índole patrimonial o personal, ha provocado la existencia de una liberalización de los intercambios comerciales, elevando el número de las transacciones internacionales de bienes y servicios, y a su vez, incrementando el flujo transfronterizo de capitales, que se desenvuelve, ya no en mercados individuales y perfectamente delimitados, sino en una irreversible tendencia a un mercado único. En este contexto, es imprescindible a su vez pensar en el fortalecimiento del mercado interno, de crear nuevas alternativas que impulsen el desarrollo desde lo local con mejores estrategias gerenciales que poco a poco desdibujen los viejos paradigmas del mercado. Es entonces cuando se avizoran las interesantes oportunidades que las franquicias tienen para los inversionistas con el afán de robustecer la dinámica del mercado interno bajo un estilo de negocios seguro y confiable al mediano y largo plazo. El modelo de franquicias en nuestro país ha venido cobrando una especial importancia en la actualidad ya que su versátil modelo permite a los franquiciados adoptar un modelo exitoso de negocios y a su vez adquirir la disciplina propia del franquiciador, la cual catapulta su modelo de negocio a otras latitudes y a su vez la enriquece creando un círculo virtuoso para ambos, y además de igual manera al poder establecer las estrategias de negocio en otros mercados con distintas tradiciones y costumbres, la marca se nutre de nuevas tendencias y satisface nueva necesidades. En la actualidad, las empresas pueden acudir a distribuidores independientes, a agentes que conservan un alto grado de dependencia, o a modelos de colaboración empresarial como el que nos ocupa, la franquicia; pero es precisamente en este entorno de comercio, donde se encuentra la figura jurídica que permite los intercambios comerciales nacionales o trasnacionales: el contrato. La importancia del contrato en la franquicia y en el panorama del mercado y del comercio globalizado es indiscutible. Con el presente estudio, no pretendemos señalar que el contrato de franquicia sea más importante que el resto de las instituciones jurídicas de Derecho privado o que el resto de la multitud de negocios y de iniciativas que se vienen poniendo en práctica, sobre todo en épocas de crisis; lo que ocurre es que estos negocios nacionales ¿e internacionales-, han desembocado en transacciones tan cotidianas y relevantes en el mundo empresarial de hoy, que ignorar su estudio y análisis sería un absurdo, lo cual significaría, ni más ni menos, que estar de espaldas a la realidad. Recordemos que jurista debe ser un intérprete de su tiempo, y su obligación es estar atento a los cambios que se presentan en el seno del mercado, el cual, dado su proceso evolutivo y cambiante, se desarrolla bajo unas ¿tendencias¿, y demanda unas ¿necesidades¿. Así pues, inexorablemente, habrá de adaptar el Derecho a una nueva realidad jurídica y económica, se deberán sugerir y adaptar nuevos modelos de negocio más integradores, con menores márgenes de riesgo, y con una regulación ¿la cual demandamos nosotros también con total humildad y convencimiento asumido durante nuestro estudio-, acorde a una realidad legislativa que requeriría un contrato con múltiples interpretaciones jurídicas, un contrato que con la actual diversidad jurídico-obligacional que en la práctica alcanza, merecería tener como referente la libre autonomía de la voluntad, sin duda, pero no estar amparado (o regulado) única y casi exclusivamente, en ella. El contrato de franquicia constituye una figura contractual de relativa novedad que ha alcanzado un notorio auge y desarrollo en los actuales tiempos, sobre todo con la serie de transformaciones económicas, dirigidas principalmente a fortalecer la apertura comercial y la economía de mercado. En particular, nuestro trabajo se orienta a examinar el contrato de franquicia adaptado a esa nueva realidad jurídico-económica, a las nuevas tendencias y las nuevas necesidades del mercado, y lo llevamos a cabo, recurriendo al concurso y ayuda del Derecho comparado, así como las cada vez más comunes aportaciones realizadas por instituciones y organizaciones nacionales, supra nacionales y, por supuesto, la doctrina en general. Aunque este estudio está dedicado al análisis exhaustivo del contrato, examinaremos igualmente su realidad económico-jurídica y su propio entorno, al igual que su incidencia en las normas que se están desarrollando en el proceso legislativo positivo, sirviéndonos de simple referencia tanto la legislación anterior (acaso ya no vigente) como las construcciones doctrinales que han consolidado la figura, evitando, por ello, una repetición de ideas y de postulados, conocidos y admitidos. No solo analizaremos, pues, la regulación legislativa que se ha ocupado de la materia, sino la (ciertamente escasa e insuficiente) legislación vigente y la que necesariamente debe estar por llegar ¿el Derecho proyectado-, ya que esta última sin duda será -y de hecho ya está siendo-, acicate para la ansiada y propia completa regulación de este contrato. Para elaborar la investigación, como es sentido casi unánime por todos los juristas, ninguna de las diversas orientaciones metodológicas que en la actualidad se nos ofrecen, satisfacen por sí solas las aspiraciones que en un trabajo jurídico-científico contemporáneo habría que desarrollar (tanto los métodos formalistas, normativistas, conceptualistas, realistas, finalistas, etc.), aunque bien es verdad que deberían concretarse antes de iniciar la actividad investigadora. Dichos métodos que pueden considerarse válidos en sí mismos, lo que hacen verdaderamente comprometido, es optar entre la elección de uno o la combinación metodológica adecuada para realizar el estudio objeto de investigación. En cualquier caso, en el que nos ocupa, debemos afirmar que en él no hemos abandonado el estudio del Derecho positivo ¿aunque en esta materia la normativa jurídica que afecta y existe en relación directa con la franquicia, sea escasa-, ya que él mismo, se convierte en el eje donde giran todas nuestras hipótesis. No obstante, para establecer un punto permanente de referencia, hemos hecho uso de las herramientas que nos ofrecen los métodos tradicionales en donde hemos sido formados y donde sobre todo, creemos que se ofrecen mayores garantías de desarrollar con acierto esta actividad investigadora; así pues, hemos procedido al estudio del Derecho español, del Derecho comparado ¿de modo particular en los Ordenamientos que hemos conocido más cercanamente en nuestro período formativo y de investigación- y, señaladamente del acervo comunitario, todo ello con un espíritu crítico atento a la posible existencia de incongruencias y lagunas entre el hecho y el Derecho, entre la realidad y la norma, que a veces ignora a ésta y teniendo por tanto como permanente mecanismo de verificación, la propia realidad subyacente del mercado. La reflexión histórica, a pesar de la novedad de la figura, también ha sido necesaria, lo que permite conocer la evolución del modelo. Toda actividad comercial está inmersa en una serie de ¿contingencias¿, las cuales producen que el empresario desarrolle su actividad bajo un ambiente de incertidumbre; nuestro trabajo tiene varios objetivos como son; estudiar el rol que desempeñan el contrato adaptado a las nuevas tendencias y necesidades que demanda el mercado actual; examinar todos los rasgos inherentes que forman el mismo en todo el iter negocial del contrato, desde los denominados tratos preliminares, hasta la terminación o extinción del mismo; analizar la figura contractual citada, partiendo de numerosos estudios doctrinales y con la importante aportación jurisprudencial que sobre el mismo existe, en aras de una buena negociación de estos acuerdos, ordenando, identificando y examinando los principales problemas que él mismo pueda suscitar; igualmente y llegado el caso, esta investigación ¿aunque sea de manera tangencial-, podría cumplir un nuevo objetivo de ser un incentivo para todos aquellos que deseen emprender un nuevo tipo de negocio, de sociedad, en definitiva de empresa mercantil, cuyo presente es incluso atractivo empresarial y económicamente, dentro de las circunstancias que lo condicionan y cuyo futuro está lleno, si no de garantías de éxito, sí, de posibilidades y de optimistas perspectivas; igualmente tiene como objetivo estimular nuevas investigaciones jurídicas (también por nuestra propia parte) que inciten y ayuden de alguna manera al legislador, reivindicando una regulación específica de la figura, merecida en nuestra opinión para esta institución jurídica; pero sobre todo, lo que pretendemos con su estudio es que aunque en algunas ramas de Derecho positivo, se ha de poner en primer plano, la interpretación del Derecho en vigor, esto no quiere decir que en conocer su espíritu, en su crítica y en su transformación no tengamos competencia y obligación cada uno de los juristas que nos adentramos en este ¿para algunos que nos comprometemos con ello, afortunado y gratificante-, mundo de la investigación, por lo que a lo largo de la mismo hemos ido aportado ¿siempre con la mayor humildad y cautela posible-, nuestras propias argumentaciones, reflexiones y observaciones conclusivas para el desarrollo contractual de dicha institución jurídica. La base de nuestra investigación la hemos llevado a cabo mediante el estudio de la norma positiva: de la solución legislativa dada por el legislador español y europeo a los diferentes problemas que puedan plantearse e igualmente (y en nuestro caso debido a la escasez de regulación) de la correspondiente solución ofrecida por otras legislaciones y Convenios Internacionales. Por ello el método seguido, en este sentido, ha sido igualmente el exegético, si bien combinado por la propia naturaleza y pretensión del trabajo con el histórico comparativo y con el análisis de la documentación y material utilizado por los agentes contratantes, siguiendo como es lógico, con las aportaciones de la doctrina jurídica y, nuestras argumentaciones y reflexiones propias. Junto a la norma, la estructura social y los factores económicos que la condicionan, los actores (elementos personales de la relación contractual y terceros), el contenido contractual y el proceso de formación del contrato y el desenvolvimiento de la figura en el mercado. De nuevo se revela como adecuado y válido el clásico método ¿de la atenta observación de la realidad¿, en el que hemos evitado caer en errores de percepción, en desfases temporales o en consideraciones fragmentarias, sirviendo los otros métodos como factores de corrección. La presente investigación se estructura en siete capítulos (y, en ellos, sus diferentes Secciones que lo ordenan) independientes uno de otro pero no compartimentos estancos y sin relación. Muchas de las cuestiones que se tratan en nuestro trabajo (Derecho comparado, derechos de los contratantes, contenido contractual, decisiones jurisprudenciales, etc.), aún disponiendo de su propio lugar, su propio capítulo, se consideran a lo largo de todo el estudio de forma transversal, pues entendemos que la consideración de la figura ¿la franquicia, el contrato de franquicia- es más armónica y más adecuada de este modo. Conviene también advertir que son varios los sectores que se relacionan con la franquicia y a ellos, con menor o mayor amplitud, hemos querido aludir y dar opinión o solución cuando ha cabido y hemos sabido aportarla pero nuestro objeto fundamental de estudio ha sido el contrato en sí como nuevo modelo de negocio que ha sido creado, perfilado y elegido por los agentes económicos, para encontrar una respuesta y una solución a las nuevas necesidades del mercado. El primero de los Capítulos, lo destinamos a reflejar las razones por las que nos hemos inclinado a abordar la investigación, al igual que resaltamos el contenido jurídico-privado de la franquicia como institución jurídica y como realidad social. Sirve como introducción y justificación de nuestro estudio. A continuación, en un segundo capítulo, hemos abordado las condiciones generales y el régimen de la franquicia como negocio jurídico, analizando la misma desde las distintas perspectivas, y ahondando sobre las ventajas e inconvenientes que tiene el utilizar dicho modelo de negocio. Siguiendo el orden secuencial de la investigación plasmamos en el capítulo tercero su regulación jurídica, en donde atendida su condición de contrato legalmente atípico, aunque no innominado, consideramos oportuno en este momento, a partir de la ¿realidad económica¿ (como aconsejaba el maestro GARRIGUES), exponer sus principales notas caracterizadoras, distinguiéndolo de otros contratos o figuras afines, y procediendo a su delimitación tipológica, identificando las prestaciones socialmente típicas, que lo caracterizan. Comenzamos estudiando la experiencia normativa española, incluyendo en la misma sus respectivas normas legales que de forma indirecta o incompleta han venido a regular, de modo muy sectorial, la franquicia (Ley de Defensa de la Competencia y Ley de Ordenación del Comercio Minorista), y continuamos con un compendio de normas ¿algunas de reciente reforma en nuestro días- que tienen de alguna u otra forma incidencia en el objeto de nuestro estudio. Para que nuestro estudio no quede incompleto, se hace necesario también considerar las normas aprobadas, refrendadas e incluso, publicadas por la Administración, y por ende, convertidas en reglas de obligado cumplimiento o de necesario sometimiento a las mismas, lo que les hace perder su carácter de fuentes discutidas o pretendidas, para englobarse en el conjunto de fuentes legales, si bien de origen convencional. Una vez realizado el análisis de los aspectos jurídicos obligacionales del contrato de franquicia, dotando de la información necesaria que permita el conocimiento y facilite la comprensión del fenómeno que constituye la franquicia -información que a la par pondrá de relieve su importancia capital en el conjunto de la actividad económica y real de nuestro mercado-, nos adentramos en el cuarto capítulo de la investigación -caracterizado por su extensión, pese al esfuerzo sintetizador que hemos intentado realizar, pero esencial para el objeto de la investigación-, en donde ponemos de relieve y justificamos la necesidad de que el jurista comprenda y asuma la verdadera trascendencia del cambio paradigmático al que debe hacer frente con la implantación de este contrato, al igual que guiarle por todo su entramado negocial. Pues bien, en dicho capitulo consideramos la relación contractual de la franquicia, como una categoría específica de contratos, es decir, entramos a delimitar el supuesto de hecho objeto de la presente investigación, abordándolo con la vista puesta en la Derecho aplicable, no únicamente desde el ámbito español, sino también desde el punto de vista europeo e internacional. Ello justifica la atención que dispensamos en todo momento al Derecho comparado y su correspondiente aportación jurisprudencial. El estudio concreto del contrato o acuerdo lo iniciamos definiendo los aspectos generales del mismo, sus elementos principales, haciendo hincapié en el elemento sustancial y primordial ¿a parte de los elementos personales, franquiciador y franquiciado, habiendo tenido presente, de forma deliberada, al consumidor o destinatario de los productos-, de este contrato, el know-how; y continuamos con el proceso de negociación contractual, esto es, con todo el modus operandi que conforman cada una de las cláusulas aplicables a dicho acuerdo ¿ resaltando en todo momento los posibles efectos propiciados por el incumplimiento de dichas cláusulas-, al igual que analizando el siempre controvertido tema de la responsabilidad que afrontarán ambas partes contratantes. Finalizaremos dicho capítulo señalando las principales causas de terminación del presente contrato y sus consecuencias jurídicas. En siguiente capítulo ¿quinto-, estudiamos, ya específicamente, el contrato de franquicia en el ámbito del Derecho comparado; tras una primera aproximación normativa comunitaria ¿y su relación con el derecho interno español- nos detenemos en los principales países europeos donde se desarrolla este modelo, extendiéndonos en Italia, donde la regulación jurídica de la franquicia si es una realidad desde el 6 de mayo de 2004 (atención especial que se debe a la novedad legislativa que motivó, en gran medida, la realización de nuestra investigación, en una estancia académica, en aquel país). A continuación vemos el tratamiento que se acoge en diferentes continentes y sistemas culturales y jurídicos a dicha figura, sus regulaciones, su actividad y devenir, así como los principales problemas jurídicos que suscitan los mismos y que en ocasiones podrán servir como referencia para el Derecho español. En el capitulo sexto, consideramos la necesaria e indispensable aportación jurisprudencial, con distintos supuestos concretos del Tribunal de Justicia de la CEE (UE), y por supuesto de la jurisprudencia española al igual que el resto de jurisprudencia internacional referente a la materia. Si bien, como en todos los sectores de la contratación, ha sido la decisión judicial la que ha dado solución a los conflictos entre los contratantes, la nueva realidad (incluso la nueva realidad legal) ofrece nuevos mecanismos: por ello, señalaremos también los distintos sistemas alternativos de resolución de conflictos como el arbitraje, indispensable en este tipo de contratos por su esencia y el fin que persiguen; también observaremos que debido a la ausencia de auténticas relaciones competenciales en el mercado entre los empresarios vinculados por este contrato de franquicia -más bien siguen un interés paralelo y, al fin, común-, propiciado por esas circunstancias, los conflictos habrán de resolverse de modos diferentes a los que se ofrecen para ello y habrán de buscarse y encontrarse otras vías de solución a tales conflictos, menos traumáticas, más conservativas (de las relaciones contractuales), sin tener que remitirlos a la decisión final de terceros; importantes, atractivas y, en cierto modo, novedosas vías o sistemas, donde los posible conflictos pueden ser resueltos por las partes implicadas e interesadas en una solución útil para ambos, que no necesariamente debieran ser consideras desde posiciones antagónicas; de ahí nuestro estudio de la mediación mercantil aplicada a la franquicia. También consideraremos otros posibles métodos y la existencia de figuras (un ombudsman especializado), propias de algunos ordenamientos. Para finalizar la investigación hemos considerado necesario e imprescindible estudiar, analizar y aportar en este último capítulo séptimo, las perspectivas de futuro que radican en esta institución, aplicando la misma a otros ámbitos empresariales de sumo interés, como los referidos a la hostelería o el deporte, que no se considerarían, en principio, como meros contratos de distribución comercial. Y es que este contrato parece no tener límites como modelo de negocio para unas realidades y un mercado que sorprende por su novedad y renovación constante. Ha sido en este punto, en el que se reflexiona sobre el futuro desarrollo de la franquicia, donde hemos considerado adecuado, incluir nuestra consideración sobre el Derecho proyectado español. Un Proyecto de Ley específico sobre contratos de distribución, relativamente reciente e inspirado en gran medida por otras normas del entorno (el texto legislativo italiano, en concreto al que a veces sigue de forma literal), fue abandonado por el legislador (que llevó a cabo alguna iniciativa sectorial ¿también fracasada-). La presentación de una muy ambiciosa obra jurídica, la Propuesta de un Código mercantil, auguraba una regulación conjunta de los contratos de distribución en nuestro país con algunas normas y disposiciones específicas y propias para la franquicia. Publicado ese texto, ya en 2014, como Anteproyecto de Ley, se ha suprimido cualquier referencia a la materia. La sensación es, pues, de pesimismo, aunque se proponga por nuestra parte, una atención concreta del legislador. El desarrollo de nuestra investigación, termina con las observaciones conclusivas finales a las que hemos llegado tras nuestro estudio con aportaciones personales, e incluso, con algún interrogante, que a buen seguro, se resolverá en breve espacio de tiempo, pues como comenzábamos nuestra investigación, el nuevo contrato de franquicia ¿ y el Derecho en general-, deberá adaptarse a ¿las nuevas tendencias y necesidades del mercado¿. Esas notas finales se ofrecen como conclusiones de la investigación y propuestas concretas. Pueden incorporarse a este resumen las siguientes: La franquicia como contrato de colaboración, necesitado de regulación jurídica, aunque sea sobre algunas cuestiones exclusivamente; contrato singular y autónomo. Independiente de cualquier otro, que trae consigo la formación y creación de una red; la franquicia como contrato de nuestro entorno jurídico, propia de sistemas económicos organizados; .versatilidad del modelo que se acomoda a las distintas necesidades (autoempleo, pequeña y mediana empresa, grandes cadenas comerciales; valor de la franquicia, modelo que da respuesta a nuevas exigencias y necesidades; ventajas de la franquicia que llegan a permitir un desarrollo empresarial sin gran inversión, así como la incorporación a un sistema de comercialización general: la necesaria protección del consumidor, que contrata frente a un proveedor, cliente a su vez de otro, con posibilidades de debilitamiento del sistema de responsabilidad; la tipicidad de la franquicia que, aunque es un contrato socialmente típico y aunque haya algún tipo de regulación fragmentaria y sectorial, aún puede considerarse atípico; relación de franquicia y libre competencia, una posible contradicción que debe ser superada, sobre todo a partir de las nuevas normas comunitarias; la imprescindible aportación de la jurisprudencia, tanto comunitaria como española, que crea y moldea el contrato; los derechos inmateriales (necesitados de protección, objeto de cesión por parte del proveedor, franquiciador), que el franquiciado usa y debe conservar y proteger; la negociación, contenido contractual como pieza central en la construcción del contrato; la solución de los conflictos de franquicia por nuevos sistemas, como la mediación o el arbitraje, que se han revelado como muy eficaces en este campo; la aplicación del contrato de franquicia a nuevos ámbitos empresariales donde va a encontrar su máximo desarrollo, coinvirtiendo, incluso, algunas actividades que en principio no tendrían ese carácter en operaciones comerciales; y, finalmente, la construcción definitiva de la figura, los nuevos intentos reguladores sobre los que nos pronunciamos críticamente, con propuestas concretas. El estudio no se trata de una obra acabada, o que responda a todas las inquietudes que un profesional o un estudioso del Derecho pueda formular ¿quizás la investigación de una figura no puede acabarse nunca pues ésta nunca será, además, igual- , sino más bien es una guía y un sencillo aporte a la doctrina sobre un contrato de extraordinaria, de vital importancia y relevancia en el mercado globalizado en el que nos encontramos necesariamente inmersos. Por tanto si algún mérito le corresponde a esta investigación, no es el de presentar todas las respuestas que exige el nuevo modelo de negocio de franquicia, sino que, por el contrario, su valor puede residir en lo que ha sido nuestra pretensión, presentar nuestras reflexiones y nuestras conclusiones a un mejor criterio, formulando posiciones y aportando criterios que puedan ser tenidos en cuenta tanto por quienes tengan la responsabilidad de decidir como por los que continúen esta línea de investigación, para la que dispondrán de un nuevo estudio sobre el contrato, que hemos querido hacer lo más completo posible. En esta misma idea se orienta la referencia bibliográfica (más de 700 referencias) y jurisprudencial que acompaña al texto, amplia pero limitada a la consultada, que hemos considerado imprescindible incluir completa más allá que su mera referencia a pié de página. Se ha creído de interés que figure como Anexo el Código Deontológico Europeo de la Franquicia, elaborado por la Federación Europea de la Franquicia. Además con nuestra Tesis Doctoral esperamos que estas aportaciones, nos permitan entender y afrontar los retos que se ciernen por la globalización de los mercados y la producción, y que este valioso instrumento jurídico de negocio, que en todas las ocasiones ayuda a paliar y generar empleo, propicien una nueva mentalidad para el Derecho privado del siglo XXI; el Derecho de los negocios, el Derecho del mercado.