El principio "nullum crimen, nulla poena sine lege" en el derecho penal internacionalen particular en el estatuto de la corte penal internacional

Abstract

TESIS DOCTORAL Resumen El principio nullum crimen, nulla poena sine lege en el Derecho Penal Internacional. En particular en el Estatuto de la Corte Penal Internacional Línea de Investigación: Derecho Internacional, de la Unión Europea y Comparado Autor: Davide Resta Directores de Tesis: Profesora María Inmaculada Ramos Tapia Universidad de Granada Profesor Sergio Moccia Università degli studi di Napoli Federico II Tutora: Profesora Francisca L. Villalba Pérez Introducción El principio de legalidad es el principio que rige el Derecho Penal y se caracteriza por ser el instrumento necesario para garantizar una justicia igual, imparcial y efectiva. Es el más importante de los dogmas jurídicos de un Estado de Derecho, puesto que a través del mismo se persigue el fin de controlar y limitar el poder estatal con la previsión de normas jurídicas generales y abstractas, garantizando así la libertad y la seguridad de los ciudadanos frente a cualquier arbitrariedad del Estado. Siendo un principio clave en el ámbito jurídico penal, paralelamente debería serlo en el ámbito internacional, en el cual la Corte Penal Internacional se ha afirmado, a partir del 1998 a través del Estatuto de Roma, como Tribunal Internacional que se ocupa de juzgar a los autores de crímenes internacionales. Objetivos. El objetivo general que hemos alcanzado a través del presente trabajo ha sido el de describir y analizar el principio de legalidad bajo todos los aspectos y perspectivas primero a nivel nacional – sea en los ordenamientos estatales de matiz liberal como en aquellos de tipo common law – y, posteriormente, también a nivel internacional. Para ello, ha sido de extrema importancia para los fines de esta investigación, in primis, fijarnos sobre el conjunto de los principios de derecho penal vigentes en los ordenamientos estatales y las Constituciones de tradición y matiz liberal – haciendo especial referencia a los sistemas italiano y español – y notar las eventuales diferencias y similitudes con los sistemas penales de tipo common law como el inglés. De forma secundaria, ha resultado necesario resumir el sistema penal internacional al completo, instaurado tras la pasada experiencia de los anteriores Tribunales Internacionales ad hoc, y que tiene ahora ya como protagonista a la CPI. Además, ha sido fundamental analizar el sistema de fuentes aplicables en Derecho Penal Internacional y, por cierto, después de la descripción y análisis del principio de legalidad bajo todos los aspectos y perspectivas también en el ámbito del Estatuto de la CPI, hemos podido evaluar si el mismo principio viene respetado o no, así como realizar una pequeña critica sobre dicha institución teniendo en cuenta la orientación de la doctrina mayoritaria en cuestión y considerando la perspectiva de las relaciones internacionales, para auspiciar una reforma del mismo Estatuto de Roma y devolver al principio de legalidad su función y valor original. Metodología. La metodología aplicada para lograr dichos objetivos ha sido, por lo tanto, en principio, de tipo histórica, vinculada al conocimiento de las distintas etapas en sucesión cronológica que han permitido la formación del principio de legalidad, para conocer la evolución y el desarrollo del mismo principio, y, posteriormente, de tipo analítico-descriptiva-comparativa, es decir, basada en el análisis, descripción y comparación de los principios de nivel nacional que rigen los Derechos Penales Estatales y los de nivel internacional, vigentes en el Estatuto de Roma del 1998. Han tenido espacio, también, metodologías de tipo lógico-inductiva partiendo de casos particulares de jurisprudencia analizada para llegar a unos conocimientos generales, lógico-deductiva para eventualmente encontrar principios desconocidos, a partir de los conocidos, o hipotética-deductiva, fundada sobre la formulación de hipótesis como consecuencia de las influencias de todo el conjunto de principios y leyes más generales, Por ultimo, ha sido indispensable el uso del método dogmático que se atiene a principios doctrinales para interpretar el sentido de las normas jurídicas y elaborar, así, un complejo sistema de carácter formal, ordenado por todos los conocimientos y las particularidades, sistematizando todo en referencia al derecho positivo, para proporcionar más seguridad jurídica. La protección de bienes jurídicos por la comunidad internacional. Como sabemos, las violaciones de los bienes jurídicos defendidos por el ordenamiento jurídico internacional son mucho más graves que las de nivel nacional, ya que se trata de bienes jurídicos cuya importancia está reconocida por la comunidad internacional que ha instituido, tras un largo proceso histórico de desarrollo, a la CPI, para castigar a los perpetradores de tales afrentas. Las instituciones internacionales han debido, por tanto, intervenir frente a estas gravísimas violaciones y contra la perpetración de tales crímenes, que afectaban y siguen afectando a la comunidad internacional. Aunque no exista, a tal efecto, una Constitución de matiz liberal como en los Estados democráticos o una institución autoritaria o legisladora sino un conjunto de normas jurídicas penales o fuentes de derecho penal internacional que, poco a poco en el tiempo, se han desarrollado y confirmado y que han establecido los tipos de violaciones y ataques a los bienes jurídicos protegidos, es decir, los crímenes, y las penas o sanciones como respuesta del ordenamiento internacional a esos crímenes. La comisión de crímenes internacionales. Para que haya un crimen internacional – eventualmente de competencia de la CPI – se ha dado por entendido la necesidad de que un comportamiento humano lesivo de un bien jurídico relevante a nivel comunitario, es decir, protegido por la comunidad internacional, sea inaceptable y, por lo tanto, reprimido por una sanción penal cuyos efectos, según las teorías clásicas del derecho penal, por un lado persigan los fines de castigar a los autores de tales conductas prohibidas (los llamados efectos retributivos de la sanción penal) y, por otro lado, intenten disuadir a los individuos de la comisión de dichos comportamientos vetados, es decir, de la comisión de los crímenes (eficacia disuasiva del derecho penal). Debería tratarse, por supuesto, también en el ámbito internacional, de una sanción proporcional a la lesión del bien jurídico protegido. El Estado de Derecho en el ámbito internacional. Estamos hablando de la tarea concreta del Estado de Derecho en el que toda acción por parte de la sociedad y del Estado está sometida y sustentada por normas jurídicas, las que contribuyen para el desarrollo y el crecimiento del mismo Estado y dentro de un marco de absoluta paz y armonía. Hemos visto que promover y establecer el respeto del Estado de Derecho en los planos nacional e internacional constituye, también, uno de los objetivos esenciales de la misión de la Organización Internacional de Naciones Unidas para lograr una paz duradera después de un conflicto y para proteger eficazmente los derechos humanos y lograr un progreso y un desarrollo económico ambos sostenidos. Hablar de Estado de Derecho significa ya adentrarnos en el ámbito de los clásicos principios de matiz liberal devenidos del período de postguerra de la Ilustración: el principio de lesión o ofensa, el de culpabilidad, el principio de subsidiariedad penal y el de proporcionalidad de la reacción a la ofensa característica de cualquier teoría sobre la función de la pena. Hemos comprobado que los principios de garantía de carácter general de la mayoría de los sistemas penales individuales y recogidos por las Constituciones de los Países de matiz liberal son el principio de legalidad, de materialidad, de ofensa y culpabilidad. La internacionalización de los principios clásicos del ius puniendi. Con respeto a las tradicionales codificaciones que a partir del 700 se han sucedido en dichos ordenamientos estatales de matiz liberal – y también en el ámbito de los ordenamientos de tipo common law – hay que evidenciar cómo, a través del Estatuto de Roma de 1998, han sido “internacionalizados” varios principios e institutos clásicos del ius puniendi, dando lugar a un sistema autónomo de imputación articulado en dos niveles: por un lado la codificación de los crímenes individuales internacionales perseguidos por la CPI y, por otro, la codificación, por primera vez en la historia, de una parte general de principios generales, que han dado lugar a un núcleo definido y homogéneo de normas y reglas de adscripción de la responsabilidad a los autores de los crimina iuris gentium. Se colmó, finalmente, la laguna representada por la continua tensión que antes tenía lugar entre la obligación de ser fieles a los conceptos o principios básicos de derecho penal nacidos en el periodo histórico de la Ilustración, y la necesidad de tener en cuenta los caracteres y de las peculiaridades del derecho internacional, cuyas normas son, en su mayoría, de índole consuetudinaria y convencional y cuyos crímenes presentan ciertas particularidades que los distinguen esencialmente de los demás crímenes generales nacionales. La CPI, su Estatuto y la “codificación” de los principios clásicos de Derecho Penal. Esos mismos principios han sido, finalmente, codificados en dicha parte general del Estatuto de la CPI, llegando al punto de ser considerados como una verdadera parte general del sistema de fuentes de derecho penal internacional. Se abrió, por lo tanto, una fase de estabilización de los principios generales, reglas de imputación e institutos que, en principio codificados por los Estados en sus sistemas penales nacionales pertenecen, ahora ya, al sistema jurídico internacional en cuya sede y nuevo ámbito están destinados a operar y constituir, a partir de esta fase o momento, un ejemplo para las distintas culturas jurídicas y los distintos sistemas jurídicos mundiales que han tenido ocasión de convivir en el actual sistema penal internacional representado, ahora ya, por dicha institución o Tribunal Internacional. Bajo este aspecto, la experiencia de la CPI ha sido y sigue siendo, también, una optima ocasión para valorizar la comparación de los distintos sistemas jurídicos mundiales sobre todo en este momento en el cual el fenómeno de la globalización representa la otra cara de la misma moneda o realidad, es decir, el resultado de los continuos desplazamientos de individuos, capitales y mercancías de una parte a la otra del mundo desplazándose, también, el centro de intereses de las actuales dinámicas mundiales de dirección política como los actuales procesos de integración político-económica de la Unión Europea, el Fondo Monetario Internacional, la Organización Mundial del Comercio, etc. Se trata de un enorme enredo de fenómenos y cambios que han influido e influyen en el ámbito y el desarrollo del derecho penal, que no es más aquel estatal destinado a reprimir singulares crímenes en áreas limitadas por los confines nacionales, sino se trata ya de derecho penal internacional destinado a castigar y reprimir crímenes como aquellos transnacionales, es decir aquellos crímenes que ofenden a los bienes jurídicos protegidos no por un único Estado sino por la comunidad internacional al completo y que se caracterizan, entonces, por desplegarse en varios países, abarcando grandes áreas geográficas e incluso continentes. Al respecto de los crímenes que la actual CPI está autorizada a perseguir y juzgar: los de agresión, genocidio, crímenes de guerra o de lesa humanidad, que en la mayoría de las veces representan el medio o, mas allá, la estrategia por parte de grupos políticos o incluso gobiernos para llegar a ciertos objetivos económicos, políticos o territoriales concretos y eso, sin darse cuenta o dar importancia alguna a las gravísimas lesiones de los derechos humanos que se estén todavía generando mucho mas allá de los confines nacionales. En este contexto se consideraba necesario ya el desarrollo de un sistema de justicia ultra-estatal que pudiera ser compartido universalmente y que pudiera garantizar la defensa de los derechos humanos universalmente reconocidos, o bien, cumplir con la clásica función general-preventiva del derecho penal. En los últimos años, en efecto, se han visto multiplicarse el número de actores no-estatales que participan en la política mundial, generando una multiplicidad de canales para encaminar las relaciones internacionales e interactuar en las políticas internacionales. Cualquier organización que desempeñe un papel importante jurídicamente en el sistema internacional se ha convertido en un actor que contribuye al equilibrio mundial y bajo esta perspectiva la Corte Penal Internacional representa uno de estos canales en las actuales relaciones políticas, sociales y culturales en el contexto internacional, uno de los nuevos actores internacionales que busca juzgar a todos aquellos individuos que violen los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. El nullum crimen, nulla poena sine lege: desde el ámbito nacional al internacional. Este esfuerzo conciliador de todas las exigencias hasta ahora mencionadas y como efecto de la actual globalización mientras que, por un lado, puede considerarse como la más amplia forma de proceso de evolución e internacionalización del derecho penal, por otro lado, a su vez, no era capaz de generar un sistema ya perfecto, vacío de sectores de conflictos, entre los cuales el primero y el más relevante que ha tenido lugar y representa el objeto de la presente investigación, es aquel relativo al principio que debería regir al completo el sistema penal, nacional y también internacional: el principio de legalidad de los crímenes y de las penas cuyo contenido y límites han sido objeto de un largo debate que hoy en día sigue vivo. En la mayoría de los actuales ordenamientos jurídicos penales la idea asociada a la función de la ley está resumida por el principio de legalidad que, recogido por las Constituciones de los Países, corresponde a la exigencia de que la producción y aplicación de las normas penales estén sometidas al monopolio de la ley. Este principio cuya análisis en los ámbitos penales nacional e internacional representa el objeto de la presente investigación, surgió en el periodo histórico de la Ilustración – Cesare Beccaria en su clásico Dei delitti e delle pene de 1764 y posteriormente el gran penalista Johann Paul Anselm Feuerbach en su Tratado de Derecho Penal de 1801 fueron los primeros promotores del principio de legalidad – y encontró su reconocimiento formal en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 cuyo artículo 8 dispone que: “nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada”. Posteriormente dicha formulación fue traducida por Feuerbach en el siglo XIX en su versión latina cuyo contenido se resume en el aforismo: nullum crimen, nulla poena sine lege, es decir, no hay delito ni pena sin ley, formulación que ha seguido avanzando y completándose: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa. En la presente investigación nos hemos detenido en la formulación del principio de legalidad en los sistemas penales de matiz liberal como aquel italiano, aquel español y también en aquellos de tipo common law. A nivel europeo, después de la análisis del conjunto de principios de derecho penal vigentes en los ordenamientos estatales y en las Constituciones de tradición y matiz liberal, y no obstante hayamos constatado las varias diferencias y tratos comunes con los sistemas penales de tipo common law, hemos averiguado que ambos modelos de sistemas penales contemplan y prevén el principio de legalidad según una formulación y concepción bastante uniforme la cual supone cuatro garantías que tienen su plena realización en los Estados democráticos: 1. la garantía criminal, el nullum crimen sine lege, es decir que ninguna conducta, por reprobable que parezca, puede ser considerada delictiva si no lo establece previamente una ley que pueda, de tal manera, garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos, los que puedan conocer de forma anticipada las conductas prohibidas por su ordenamiento jurídico y las penas como consecuencias de esas conductas. Dicha garantía implica a su vez cuatro consecuencias conocidas en doctrina como los corolarios derivados del principio de legalidad: a. la lex praevia, es decir, la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes penales, regla complementada por la lex mitior, es decir, la aplicación de la ley mas favorable al acusado; b. la lex scripta, es decir, el monopolio de la ley escrita o codificada para poder establecer crímenes y penas y el rechazo de las fuentes consuetudinarias; c. la ley stricta, es decir, una interpretación restrictiva que impida cualquier interpretación extensiva y analógica in malam partem; d. por ultimo, la lex certa, es decir, prescribir certeza y determinación, a través de la correcta delimitación por medio de la ley de todos los delitos y penas, excluyendo cualquier tipo de cláusula o disposición vaga o indeterminada. 2. la garantía penal, el nulla poena sine lege, que prescribe la imposición por los tribunales de penas, igualmente predeterminadas y previstas por ley; 3. la garantía jurisdiccional, el nemo damnetur nisi per legale iudicium, que prescribe la posibilidad por todos los ciudadanos, indistintamente, de poder acudir a un juicio formal, ante un tribunal competente, con todas las garantías prescritas por ley; 4. la garantía de ejecución, el nulla executio sine lege, que prescribe también a nivel de modalidad de ejecución de las penas, las formas previstas por las leyes, excluyendo cualquier injerencia por otras Instituciones u Órganos. El principio de legalidad en el sistema de justicia penal internacional precursor a CPI A la luz de lo que hemos tratado en la presente investigación hemos comprobado cómo también en el ámbito internacional ha existido, poco a poco en el tiempo, una verdadera obsesión por el principio de legalidad de los delitos y de las penas aunque los tribunales hayan aplicado únicamente de manera flexible dicha regla. Hemos recorrido, en esta investigación, todo el excursus histórico vinculado al conocimiento de las distintas etapas, en sucesión cronológica, que han llevado a cabo la formación del principio de legalidad su evolución y desarrollo también en el ámbito internacional, en su doble aspecto del nullum crimen y nulla poena sine lege. Las primeras formulaciones del nullum crimen, nulla poena han surgido, por lo visto, a partir de los procesos de los Tribunales Internacionales de Núremberg, de los Tribunales Internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, hasta llegar a las primeras formulaciones elaboradas por los Comités Preparatorios para la redacción y adopción del Estatuto definitivo de la Corte Penal Internacional. En cuanto a estas iniciales formulaciones ya se relevaron y evidenciaron varios problemas jurídicos. Empezando por la época del Tribunal de Núremberg ya vimos que se aplicaron unas leyes para conductas que al tiempo de su comisión no habían sido, todavía, explícitamente descritas, ni identificadas en la costumbre de derecho internacional, es decir, no se sabía si al tiempo de la comisión de aquellas atroces y terribles conductas, las mismas constituyeran ya crímenes en derecho internacional o, a la vez, si pudieran ser considerados como new law. Los Nazis perseguidos por aquel tribunal internacional no habían podido conocer lo que estaba ya prohibido por el ordenamiento internacional, es decir, la ofensa a bienes jurídicamente protegidos por la comunidad internacional, la ofensa a principios universalmente reconocidos de criminalidad, y todo esto se puso en contrasto con lo que está generalmente prescrito por el principio de legalidad penal. El rechazo de tales argumentaciones que las defensas de los imputados objetaron fue obvio y basado, por un lado, sobre la gravedad de aquellas acciones que fueron cometidas y, al mismo tiempo, sobre la base jurídica del Acuerdo de Londres de 1945 por el que se instituyó el Tribunal Militar Internacional de Núremberg considerado como el codificador de la nueva regla general de derecho internacional, a la letra c) del artículo 6 del Estatuto, la cual estableció la prohibición de la comisión de crímenes contra la humanidad. Aunque difícilmente reconocible por los mismos jueces de aquel Tribunal encargados de juzgar aquellos criminales, nos pareció correcto considerar que, desde el punto de vista del principio de legalidad penal, aquella disposición constituyó una nueva ley. En ese ámbito el principio de legalidad fue considerado como máxima general, con lo cual se permitió, por lo tanto, sin ninguna base legal, que no se quedaran impunes, contrariamente al sentido común de justicia, aquellas atroces y terribles conductas. A partir de aquel dado momento histórico se afirmó, entonces, aunque sin bases legales concretas, la validez y eficacia del nullum crimen, el que tuvo aplicación por parte de los juzgados nacionales en el ámbito de la persecución de los fugitivos criminales de guerra Nazis. El primer debate que tuvo lugar en aquel contexto, entonces, fue aquel relativo al respecto o menos del principio de legalidad, es decir, a través de la previsión y codificación de aquellos crímenes anteriormente a su comisión por parte de aquellos criminales, cuestión que se resolvió sobre la base de la preexistencia de numerosos instrumentos internacionales, como la Convenciones de La Haya de 1907, y sobre todo por medio de la preexistencia de la llamada costumbre internacional, no obstante esa resultara, en principio, inaplicable. En Núremberg los criminales Nazis, por lo tanto, fueron procesados por crímenes que fueron definidos por primera vez en el Acuerdo de Londres, más bien después de que las ofensas fueron cometidas. La precedente fuente de ley que preveía estas nuevas normas, es decir, las Convenciones de La Haya de 1907 no preveían alguna guía en termines de sanciones apropiadas. El Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, solo después de cincuenta años de los procesos de Núremberg, se ha preocupado de la eventual lesión del principio de legalidad haciendo incluir, así, en el ámbito de los termines de encarcelamiento, en los Estatutos de los Tribunales ad hoc (Yugoslavia y Ruanda), la posibilidad de recurrir a la practica nacional, es decir, para establecer unas sanciones más efectivas la posibilidad de rehacerse a la practica de los Estados y a su legislación nacional o derecho penal interno para establecer la cuantificación de las penas. En la practica dichas disposiciones se revelaron impracticables ya que, por ejemplo, en Yugoslavia algunos crímenes no estaban definidos en su ordenamiento o legislación nacional mientras que en el caso de Ruanda no tuvo tampoco lugar la implementación de los crímenes internacionales en el ordenamiento o legislación nacional. De todas formas, en ambos casos, el resultado fue que los imputados vieron aplicarse las penas más duras y severas por la comisión de aquellos crímenes sobre los que fue establecida la competencia y jurisdicción de tales tribunales. Después del establecimiento de tales Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda el debate entorno al principio nullum crimen creció, poco a poco y paulatinamente a que tuvo lugar la enumeración de los elementos de los crímenes internacionales, sin que eso perjudicase, en la practica, la actividad de los mismos Tribunales, los que no vieron limitada significativamente su jurisdicción sobre aquellos crímenes. Realmente lo que fue hecho por aquellos Tribunales fue, muy lejano de la delimitación del entero corpus iuris del derecho internacional consuetudinario, una mera declaratoria de principios consuetudinarios jamás expresos en pasado y ya evidenciada en el anterior Tribunal de Núremberg. Las defensas de los imputados en cada caso intentaron de denunciar, una vez más y en vano, la falta de conocimiento por parte de los imputados de los comportamientos vetados, la interpretación expansiva más que extensiva que aquellos jueces estaban haciendo del derecho internacional humanitario. El trabajo y la obra de aquellos Tribunales constituyó, una vez más, la expresión de la voluntad de castigar aquellas terribles conductas contrarias a cualquier tipo de principio moral existente y perteneciente a cualquier tiempo o época, identificado bajo aquel conjunto de normas conocido como derecho internacional consuetudinario humanitario , y todo esto apareció, desconcertantemente, incompatible con el clásico principio de legalidad penal. Los jueces del TPIY en el caso Erdemovic , por ejemplo, criticaron, también, la estricta o excesiva aplicación del principio del nulla poena, haciendo notar que no se trataba de un principio absoluto. En las palabras de Kelsen: “el principio del nulla poena sine lege era un principio de justicia, y la justicia requirió el castigo de los criminales Nazis” . Se trató, en conclusión, de la aplicación del principio de legalidad penal de una forma muy genérica y flexible y no al pie de la letra, así como habría tenido que ser según lo establecido por las teorías clásicas de los principios de derecho penal. El proceso de “codificación” del principio de legalidad. Tras la conclusión de la Segunda Guerra Mundial el principio de legalidad alcanzó siempre mas reafirmación en el ámbito internacional; por un lado, sobre la base de aquel gran numero de procesos – en ambos niveles, nacional e internacional – directos hacia la persecución y el castigo de los perpetradores de los terribles y atroces crímenes y, por otro lado, por ser el mismo principio consagrado por la mayoría de los textos constitucionales de los distintos países que pertenecen a la comunidad internacional y, mas allá, en el ámbito internacional, por ser enunciado como principio central y fundamental en los importantes Tratados Internacionales que enseguida se concluyeron: la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (art. 11.2), de 10 de diciembre de 1948, la tercera Convención de Geneva de 1949 (art. 99), el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (art. 7.1), de 4 de noviembre de 1950, el Convenio de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (art. 15), de 19 de diciembre de 1966, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (art. 9), de 22 de noviembre de 1969, la Carta Africana de los Derechos Humanos y de las Personas (art. 7.2), entrada en vigor el 21 de octubre de 1986, el Protocolo Adicional II que prohíbe la persecución bajo una ley ex post facto o retroactiva. En todo caso, la afirmación del mismo principio fue llevada adelante paralelamente a la intención de establecer, como sabemos, a través de los trabajos de 1994 a 1998 del Comité Preparatorio, a la institución de la Corte Penal Internacional. Era necesaria ya la afirmación del principio de legalidad el que sirve a contribuir, también a nivel internacional, a la legitimación del sistema legal limitando la intervención de la justicia penal a los casos y crímenes prescritos anteriormente por ley, es decir, persiguiendo el efecto intimidatorio, amenazador y disuasivo de la ley penal para poder influenciar las decisiones de los individuos relativamente a la comisión de crímenes y representando, además, una garantía por ambas partes Estados e individuos ya que estos últimos se habrían visto perseguidos por la CPI solo con respecto a los crímenes ya previstos y ratificados por los primeros a través de la obra de codificación en el Estatuto, mientras que los Estados Miembros en su obligación de cooperación habrían visto someterse a la jurisdicción de la Corte, según las circunstancias también establecidas en el Estatuto, sin necesidad alguna de haber previsto en su propio ordenamiento penal nacional la persecución de los mismos crímenes, es decir, sin incorporación alguna – la llamada adaptación – de las normas penales internacionales en los ordenamientos jurídicos de los Estados. A partir de la codificación del Estatuto de la CPI la perspectiva relativa a los futuros perpetradores de las gravísimas violaciones de derecho internacional humanitario llegó mucho más allá ya que se pidió una concreta actuación al principio que debía regir el entero sistema penal internacional y que, en vez, fue objeto de debate en los procesos de Núremberg, Yugoslavia y Ruanda. Sea el primer Proyecto de Estatuto para una CPI, elaborado por parte de la Comisión de Derecho Internacional en 1994, que los Estatutos de los anteriores TPIY y TPIR, no contenían alguna sección especifica relativa a los principios generales o “parte general”. A partir del Informe del Comité ad hoc de 1995, durante el proceso de desarrollo y redacción del Estatuto de Roma, fue creada, entonces, una sección distinta del mismo Comité que pudiera trabajar para la redacción y codificación de los “principios generales de derecho penal” con el intento de “garantizar el grado de predicción y certeza requerida para que los derechos del acusado y el desempeño de la defensa para responder a los cargos sean plenamente respetados, y para promover jurisprudencia uniforme” . Fue finalmente el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional a consagrar la regla del nullum crimen sine lege a través del articulo 39 del Informe del Estatuto que estableció que un imputado o acusado no habría sido considerado culpable de genocidio, agresión, violación seria de ley y costumbre aplicable en los conflictos armados, o crímenes contra la humanidad, si el acto u omisión en cuestión no hubiese ya sido considerado como crimen bajo la ley internacional, claramente, en el momento en el que esa acción u omisión hubiese sido cometida y, sobre todo, si alguna jurisdicción nacional hubiese también fracasado en incorporar en su ordenamiento nacional las disposiciones internacionales imputadoras contrarias o menos a la su ley nacional. En los años 1996-1998 por la indiscutible exigencia de garantizar certeza jurídica el Comité Preparatorio ad hoc propuso que el Proyecto contuviera una definición extremamente detallada de los crímenes principales y en la sesión de febrero de 1997 fue delineada la formulación precursora a aquella final del Estatuto de Roma: la primera disposición titulada “nullum crimen sine lege” con la cual se introducían la prohibición de la analogía, la cláusula de salvamento para la ley consuetudinaria y la prohibición de la retroactividad, versión que, en fin, representó la base para el articulo actual el que se quedó sin ningún cambio, modificación significativa o enmienda en el texto preparado al cabo del encuentro de enero de 1998 en Zutphen, Países Bajos, delante de la Conferencia Diplomática. Se excluyó la posibilidad de que la Corte pudiese juzgar los delitos consuetudinarios, contrariamente a la tensa postura relacionada con la persecución internacional de los crímenes de guerra, asumida en las jurisprudencias de los Tribunales de Núremberg y la Haya. Las criticas fueron relativas a las conductas cometidas por criminales anteriormente a la entrada en vigor del Estatuto, las que garantizaban una suerte de impunidad a los autores previos, impunidad que, por suerte – aunque contrariamente a la teorías clásicas sobre el principio de legalidad penal – no se concretó, ya que los Estados contemplaron la jurisdicción universal por dichos delitos, cuya gravedad fue tan intensa y manifiesta. Se elaboró la Sección de “Principios Generales de Derecho Penal” de los artículos 22 a 33 contenidos en la Parte III del Estatuto de Roma incluyendo al art. 22 el principio del nullum crimen sine lege y al art. 23 el principio del nulla poena sine lege con la respectiva prohibición de penas retroactivas. En cuanto al principio del nulla poena también hemos registrado en la presente investigación, así como en el caso del nullum crimen, que ante los precursores Tribunales de Núremberg, para la ex Yugoslavia y Ruanda, el mismo no fue respetado plenamente ya que fue aplicado de manera flexible, incoherente, y distinta en según qué casos. Hemos comprobado que, también en este contexto, fueron objetadas, por las defensas de los imputados, la aplicación y el castigo de crímenes considerados tales con penas ex post facto, la aplicación de la pena de muerte por el Tribunal de Núremberg de manera no uniforme, es decir, fue considerada aplicable sólo en unos casos (por ejemplo el caso Klinge debido al hecho de que las violaciones de las leyes y de la costumbre internacional de guerra ya habían sido precedentemente castigadas con la pena de muerte en derecho internacional ); ante de los TPIY y TPIR fue, además, observada la ausencia de precedentes vinculantes en el ámbito de los derechos internacionales humanos y humanitarios y mientras que en las experiencias pasadas la pena de muerte fue considerada aplicable, después hubo un cambio de dirección en este sentido ya que esos Tribunales habrían tenido que imponer exclusivamente los castigos y las sanciones previstas por los respectivos Estatutos para la ex Yugoslavia y Ruanda. El Estatuto del TPIY, de hecho, inicialmente excluyó la pena de muerte, aunque, al mismo tiempo, fue considerada la pena del encarcelamiento a perpetuidad como única forma de reemplazo a la misma. No obstante, varios Estados, incluyendo Yugoslavia, habían ya abolido dicha sanción considerándola cruel, inhumana y degradante. Los jueces del dicho Tribunal ad hoc admitieron, por lo tanto, en la Regla 101 (A) del RPE, la pena máxima del encarcelamiento a perpetuidad sin ninguna certeza o continuidad jurídica. En los años de los procesos delante del TPIY fue aplicada la pena considerada máxima de veinte años aunque, siempre sin ningún tipo de legitimación, en otros casos se aplicó una pena mayor: en el caso Tadic, por ejemplo, hemos constatado que por las gravísimas violaciones de las Convenciones de Geneva la Sala de Apelación aumentó la pena a veinticinco años . Vladimir Šantić, también fue condenado, a veinticinco años de cárcel , aunque en Apelación fue reducida a dieciocho años; Goran Jesilić y Tihomor Blaškić fueron condenados, respectivamente, a cuarenta y cuarenta y cinco años de cárcel ; en el caso Erdemović las acusaciones de crímenes contra la humanidad, en conexión con las masacres de Srebrenica de julio de 1995, llevaron a la aplicación de la ley yugoslava que, sin embargo, no contenía referencia alguna a dichos tipos de crímenes y, por lo tanto, se registró un contraste con el art. 24 del Estatuto de dicho Tribunal, que debía asegurar la aplicación de las penas ya previstas y no hacer referencia, en todo caso, a unas penas que el ordenamiento nacional yugoslavo no preveía todavía. En el caso Delalić, por ultimo, fue aplicada la Regla 101 (A) del RPE y, por lo tanto, la pena máxima del encarcelamiento a perpetuidad especificando que dicha decisión no fuese en contrasto con el principio del nulla poena o que representase una visión restrictiva del mismo principio sino la expresión del principio general reconocido a nivel internacional, es decir, el castigo con las penas más severas posibles para los crímenes contra la humanidad. En cuanto a la referencia a la practica general de los ordenamientos de ambos Países (Yugoslavia y Ruanda) en materia de aplicación de penas, según lo que hemos visto, fue meramente indicativa y no mandatoria . Las penas aplicadas por esos tribunales fueron muy graves y en unos casos se llegó a aplicar la pena de muerte aunque los Estatutos no hicieran, en principio, ninguna mención o referencia a dicha posibilidad causando la violación del principio del nulla poena sine lege. Con respecto a las penas previstas por los trabajos de los Comités Preparatorios para la adopción y redacción del Estatuto, el Proyecto de Estatuto para la CPI preparado por la Comisión de Derecho Internacional en 1993 y el posterior de 1994, admitieron la detención hasta perpetuidad, un específico periodo de encarcelamiento y una multa. Asimismo la Corte debía considerar, en relación al establecimiento de la pena o sanción, la ley nacional del Estado de origen del criminal acusado, el Estado en el que fue cometido el crimen y el Estado que tenía la jurisdicción y custodia sobre el acusado . Las referencias a las leyes nacionales resonaron como las mismas provisiones previstas para los Estatutos de los Tribunales ad hoc, no obstante aquellas mismas no tuvieran en consideración la regla del nulla poena sine lege. La referencia a los estándares legales nacionales fue abolida por el Grupo de Trabajo sobre Penas durante la elaboración de su Proyecto de Estatuto debido a la falta de consenso entre los Estados Partes, ya que habría causado desigualdad de tratamiento. El debate posterior que tuvo lugar en 1995 reveló, además, que era necesaria una mayor especificación en el ámbito de las provisiones relativamente a las penas y, más aún, fue advertido que para no poner en peligro el nulla poena sine lege hacía falta una mayor determinación de penas mínimas y máximas. Mientras, el mismo Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996 resultaba todavía más lacónico al mencionar simplemente el carácter y la gravedad del crimen como criterios-guías para proporcionar la pena . En las siguientes sesiones de trabajo (1996-98) de los Comités Preparatorios emergió la cuestión resuelta positivamente de incluir el nulla poena sine lege en la parte de los principios generales, en seguida del nullum crimen. Con respecto a la exclusión de la pena de muerte, ese tema fue, asimismo, ampliamente debatido y, aunque para algunos miembros de la Comisión de Derecho Internacional dicha pena hubiese sido considerada indispensable y de aplicación en el ordenamiento penal nacional de algunos Estados, quedó excluida por el Estatuto ya que no fue alcanzado el consenso unánime de todos los demás países, mientras que los Tribunales ad hoc habían previsto con la famosa Regla 101 (A) el encarcelamiento a perpetuidad. Esta cuestión también fue llevada a debate durante la Conferencia de Roma, y, finalmente, el Proyecto de Estatuto de 1997 dejó varias formulaciones-opciones para el encarcelamiento: a perpetuidad, para un especificado numero de años, en el máximo de treinta años, entre un mínimo de veinte y un máximo de cuarenta... En realidad varios Estados se decantaron por la definición sólo del máximo de la pena del encarcelamiento, mientras que una mayoría de Estados abogaron por la definición de ambos términos, mínimos y máximos, en las sentencias. Con respecto a la multa contemplada por el Proyecto de Estatuto preparado por la Comisión de Derecho Internacional, esta pena fue prevista alternativamente a la pena privativa de libertad o en adición a la misma . El anterior Tribunal de Núremberg no preveía dicha posibilidad ni los Estatutos de los demás TPIY y TPIR previeron disposiciones para la imposición de multas, las que fueron añadidas en las Reglas de Procedimiento y Prueba en unos casos particulares previstos por los art. 77(A) y 91(E), es decir, el desprecio de la Corte y el falso testimonio bajo declaración jurada. En agosto de 1996, ante el Comité Preparatorio, algunas delegaciones – entre las cuales se encontraban Suecia y Japón – hicieron notar la incompatibilidad de dicha pena con la gravedad de los crímenes perseguidos por la Corte, mientras que únicamente Suiza consideró la imposición de dicha pena sólo en vía accesoria, es decir, acompañando la pena principal del encarcelamiento . En definitiva, no hubo un acuerdo unánime entre los Estados pero la opción más votada por la mayoría de Estados fue que se tratara de una pena subsidiaria y secundaria con respecto a la pena principal del encarcelamiento. Ahora bien, con respecto a la “ley nacional” a la cual se tenía que hacer referencia para la aplicación de las penas, es decir, lo establecido por el párrafo 2 del art. 47 del Proyecto de Estatuto fue, como vimos anteriormente, de derivación de los precedentes TPIY y TPIR y fue advertida, una vez más, como no vinculante u obligatoria sino simplemente indicativa, por lo que habría podido causar probablemente tratamientos discriminatorios, ya que en general cada ordenamiento puede aplicar unas penas mayores o menores según su interpretación de la gravedad del crimen. La Comisión de Derecho Internacional, en su sesión de 1996 consideró dicha disposición muy vaga e imprecisa, inconsistente y discriminante y, sobre todo, contraria al principio de legalidad. Con respecto a las circunstancias agravantes y atenuantes, aunque el primer Proyecto de Estatuto preparado por la Comisión de Derecho Internacional no contenía ninguna referencia a esas, ya en el siguiente Código de Crímenes, presentado a la Asamblea General en 1996, fue establecido que la Corte en la cuantificación de la pena habría debido tener en cuenta de factores atenuantes de acuerdo con los generales principios de ley . Después de otras consultas informales se decidió para la clásica formula relativa a la gravedad del crimen y a las circunstancias personales del condenado ya que el problema estaba en si considerar una eventual lista de circunstancias agravantes y atenuantes completamente exhaustiva y, como siempre, se presentaba el riesgo de discriminación en cuanto en un Estado habrían podido tenerse en cuenta unas circunstancias (como podrían ser los factores religiosos, tradicionales y culturales) consideradas por ejemplo irrelevantes en otros Estados. En cuanto a la condena de menores, fue considerada como base normativa la misma Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, y en la versión del Proyecto de Estatuto de 2 diciembre de 1997 fue establecido que la responsabilidad de un menor podía ocurrir solo si fuese mayor de los trece años y, de todas formas, que un menor de dieciocho años habría podido obtener una condena en el máximo de veinte años, excepto que por unas “razones especificas” , es decir, se trato de una disposición también esa muy vaga. En la siguiente versión de 10 de diciembre se especificaron también otras dos opciones dejando por un lado un margen de discrecionalidad a la Corte a la hora de la aplicación de la pena apropiada para asegurar la rehabilitación del condenado, y, por otro lado, limitando la jurisdicción de la Corte solo sobre las personas entre los dieciséis y dieciocho años y si capaces de entender la ilegalidad de su conducta criminal en el momento de la ofensa . Por último, fueron, también, especificadas por el Comité Preparatorio del Estatuto de la CPI, las cuestiones relativas a la aplicación de condenas múltiples302, de conformidad con el principio del ne bis in idem, y la posibilidad de poder sancionar, también, a personas jurídicas (asociaciones incluso) a través, por ejemplo, de la medida de la disolución o de otras formas menos aflictivas como la prohibición de ciertas actividades por unos datos periodos de tiempo o la activación de procedimientos de confiscas o de decomiso de bienes . En definitiva, la inclusión del principio de legalidad en su doble conjunto – nullum crimen y nulla poena – en el Estatuto de Roma de 1998 y su aplicación en caso de las gravísimas violaciones de derecho internacional humanitario fue bien aceptada por los Estados firmantes aunque ha sido muy difícil en esta sede poder establecer si, a diferencia de los precursores Tribunales ad hoc, dicho principio haya servido o menos a limitar y contener los poderes de la Corte en el ámbito del castigo de los crímenes de su competencia. Por lo visto, la Parte III del Estatuto de la CPI fue titulada como “de los principios generales de derecho penal” y en este bloque de artículos los primeros tres, es decir, el 22, 23 y 24 han sometido la Corte al principio de legalidad de los crímenes y de las penas. El principio de legalidad en el Estatuto de Roma de 1998: problemáticas. El principio de legalidad rige, así, también el Derecho Penal Internacional siendo el instrumento necesario para garantizar una justicia igual, imparcial y efectiva y constituyendo el más importante de los dogmas jurídicos del Estado de Derecho para perseguir el fin de controlar y limitar el poder estatal con la previsión de normas jurídicas generales y abstractas. La legalidad representa el respeto y la sumisión a la ley para garantizar, así, la auspiciada libertad y seguridad de los ciudadanos frente a cualquier abuso estatal. Con la formulación de los arts. 22, 23 y 24 del Estatuto de Roma, se han situado las bases para un nuevo equilibrio de los intereses en juego: la certeza del derecho internacional, así como la necesidad existente de infligir un castigo para la severísimas violaciones de derecho internacional humanitario, que sirva para hacernos reflexionar sobre la extrema gravedad de los crímenes en cuestión. No obstante, los efectos precisos del mismo principio han causado y dado lugar a una controvertida cuestión, que se mueve entre la teoría derivada del derecho penal clásico y la práctica del ámbito internacional. Los artículos 21 y 22 del Estatuto de Roma de 1998 por el que se instituyó la CPI introducen la Parte III del mencionado Estatuto, dedicada a los principios sustanciales de derecho penal y, en particular, consagran, finalmente y también a nivel internacional, el famoso principio de legalidad de los crímenes y de las penas – y sus corolarios derivados – aquel principio que, de acuerdo con las definiciones iniciales de Feuerbach y Cesare Beccaria, relativas al periodo histórico de la Ilustración, reviste una grandísima importancia ya que, como también evidencia el escritor italiano CATENACCI, “permite conocer en anticipo lo que está prohibido y lo que no está prohibido por el ordenamiento jurídico ”, y protege los ciudadanos del uso arbitrario e incondicional del poder represivo del Estado. Sin embargo, si por un lado se ha generado un sistema “ultra-estatal”, es decir, un aparado represivo-institucional que, sobre la base de la cesión de cada cuota de soberanía por parte de los Estados ha ido mas allá superando los generales limites espaciales de eficacia del derecho penal estatal, por otro lado hay que señalar el desaliento que, hoy en día, es manifestado por gran parte de la doctrina y de la ciencia penal a la hora de constatar en el ámbito internacional la actuación tan auspiciada de aquellos principios de Derecho Penal codificados, finalmente, en el Estatuto de la Corte Penal Internacional . Este principio plantea unos aspectos bastante problemáticos que han sido objeto de análisis en la presente investigación: 1. En cuanto al nullum crimen, en primer lugar, se cuestiona si la necesaria exigencia de que los comportamientos prohibidos previstos por leyes anteriores inhabilita a un sistema de persecución criminal inhábil de adaptarse a los continuos cambios de la opinión publica y de los caracteres criminales de las conductas en continua evolución y desarrollo; 2. En segundo lugar, no se entiende bien cómo es posible conciliar el art. 22 del Estatuto, que consagra el principio de tipicidad, por el que la Corte sólo es competente para los crímenes previstos expresamente en su Estatuto. Por lo tanto, se cuestionará cómo pueden convivir el principio de legalidad – y en particular sus corolarios derivados cuales los principios de tipicidad y de prohibición de analogía – con la facultad prevista por el art. 21 del mismo Estatuto, que consiente la remisión a otras fuentes externas de derecho internacional, es decir, a fuentes extra-estatutarias. En este ámbito, la fundamentación en el derecho consuetudinario de las normas de derecho penal internacional plantearía, en principio, especiales problemas por lo que el nullum crimen, nulla pena sine lege excluye la existencia de tipos penales no escritos fundados en la costumbre internacional . 3. En tercer lugar, se cuestiona si es posible crear fracturas y vacíos en el sistema legal internacional, ya que una disposición singular no puede incluir todas las posibles formas de ataque al bien protegido o merecedor de protección por parte del ordenamiento jurídico. En este ámbito se ha registrado que algunos artículos del Estatuto concluyen con cláusulas abiertas (como por ejemplo el art. 7, letra k, dedicado a los crímenes de lesa humanidad, que permite juzgar a los autores de “otros actos inhumanos de carácter similar”) lo que demuestra una grandísima falta de determinación, contrariamente a cuanto se encuentra auspiciado y previsto por el mismo corolario del principio de legalidad; 4. Con respecto al sistema de penas, es decir, en relación a la segunda cara del principio de legalidad, conocida con el aforismo nulla poena sine lege, el Estatuto parece no llegar a ofrecer un sistema diferenciado de penas comparable a las jurisdicciones nacionales que contienen marcos penales con penas mínimas y máximas previstas, sino que parece configurarse con los mismas características que ya constituyeron los precursores Tribunales Penales Internacionales ad hoc: generalidad y ambigüedad por las que, respectivamente, las penas máximas previstas en el Estatuto parecen aplicarse a todos los crímenes sobre los que la CPI tiene jurisdicción, sin distinción in abstracto en base a su injusticia y gravedad. Si el estándar de gravedad representa el único criterio-guía, para que los jueces puedan distinguir, discrecionalmente, entre privación de libertad temporal o perpetua, para los casos de extrema gravedad de los crímenes, la discrecionalidad de esos jueces parece estar sólo limitada por la exclusión de la pena de muerte y por la existencia de una pena máxima de treinta años. En definitiva, el análisis sumario del Estatuto parece llevarnos a la conclusión de que no podemos hablar, de ningún modo, de lex scripta, praevia, certa y stricta, requisitos fundamentales conocidos, también, como los corolarios derivados del principio de legalidad penal. Conclusiones Según lo analizado al respecto del principio de legalidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, hemos alcanzado las siguientes conclusiones así resumidas: 1) En cuanto al sistema de fuentes, el principal problema o cuestión que emergió en el ámbito de los trabajos preparatorios del Estatuto de Roma fue relativo a la cantidad o limitación de poder discrecional que los jueces del Tribunal detienen a la hora de determinar la ley aplicable, de conformidad con el principio de legalidad de los crímenes y de las penas, a pesar de la falta de determinación inherente al desarrollo de dicha nueva rama del derecho internacional y del poder ostentado por la Corte y sus jueces de aplicar otras fuentes externas al derecho internacional. El artículo 21 del Estatuto titulado “Derecho Aplicable”, resuelve sólo formalmente dichos debates, prescribiendo lo siguiente a los jueces: las “fuentes primarias” del Estatuto, los Elementos de los Crímenes – que de una lectura combinada con el párrafo 3 del art. 9 del Estatuto se entienden como jerárquicamente inferiores al Estatuto – y las Reglas de Procedimiento y Prueba (párrafo 1, letra a); si aplicables, las “fuentes secundarias” de los Tratados Internacionales, los principios y normas de derecho internacional, costumbre incluida (párrafo 1, letra b); por último, las “fuentes subsidiarias” de “los principios generales derivados de los distintos sistemas jurídicos nacionales”, siempre que no sean incompatibles con el Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y estándares internacionalmente reconocidos (párrafo 1, letra c); el art. 21 consiente, además, si bien facultativamente y no en vía obligatoria, dar valor a las interpretaciones precedentes de ley en las decisiones ya tomadas (párrafo 2), y de hacer la aplicación e interpretación del derecho compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos discriminatorios (párrafo 3). 2) Con respecto al primer corolario derivado del principio de legalidad penal en el ámbito internacional, la lex scripta, es decir, la reserva de ley escrita y el rechazo de las fuentes consuetudinarias, este principio debería representar, por un lado, el monopolio de la ley para establecer todos los crímenes a sancionar y perseguir por parte de la CPI y, por otro, el rechazo de las fuentes consuetudinarias y la prohibición por parte de la costumbre internacional de crear normas penales. No obstante, si bien, por un lado, el principio de legalidad excluye la costumbre como fuente creadora de normas o para la interpretación extensiva de tipos penales, al mismo tiempo, el párrafo 3 del art. 22 del Estatuto establece que: “Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto”. La formulación de dicho artículo es muy parecida a la del art. 10 del mismo Estatuto que dicta: “Nada de lo dispuesto en la presente parte se interpretará en el sentido de que limite o menoscabe de alguna manera las normas existentes o en desarrollo del derecho internacional para fines distintos del presente Estatuto”. Las dos disposiciones resultan, a su vez, distintas, tanto por el ámbito de aplicación como por sus efectos: el art. 22.3, tiene aplicación únicamente en referencia a la calificación de una conducta considerada como criminal, mientras que el art. 10 tiene aplicación sólo en referencia a la Parte II del Estatuto, y en particular en relación a toda norma de derecho internacional existente o en desarrollo. De hecho, con la formula final “para fines distintos del presente Estatuto” se entiende la independencia de los dos sectores: el derecho internacional general por un lado y su rama o lex specialis, más bien, el derecho penal internacional, por otro. Resulta ampliamente reconocido por gran parte de la doctrina internacionalista la evidente e innegable base o fundamentación de todos los crímenes perseguidos por la CPI en las fuentes consuetudinarias, las que han contribuido de manera eficaz a la creación y al mantenimiento de dichas figuras delictivas: a pesar de la falta, en el sistema penal internacional, de una autoridad central, creadora de normas penales y dotada de poderes punitivos de tal manera que fuera capaz de ajustar las misma conductas prohibidas por el ordenamiento jurídico a los continuos cambios de valores en la sociedad internacional en continua evolución, los crímenes de guerra, in primis, y aquéllos de lesa humanidad y de genocidio, comparten el mismo origen, la misma procedencia por las normas consuetudinarias. Según el nuevo ajuste estatutario, las fuentes que pueden identificar los tipos de crímenes son aquéllas indicadas por las letras a) y b) del artículo 21, constituyentes el Estatuto mismo, y los tratados aplicables, mientras que, la Corte puede, de todas formas, referirse a las fuentes “materiales”, y, por lo tanto, a la costumbre internacional, cuando sea necesaria la actualización al nuevo contexto social para determinados tipos de crímenes, por los cambios de valores que hayan sucedido en la comunidad internacional. Hemos, así, individualizado, a través del análisis de las fuentes, el papel que cumplen los tratados, principios y normas del Derecho internacional, incluyendo los principios en el ámbito de los conflictos armados y los generales de derecho interno a los que se refiere el art. 21, respectivamente, en los apartados b) y c) de su párrafo 1. En principio, el Derecho Internacional puede constituirse como instrumento interpretativo de los distintos tipos penales recogidos en el Estatuto, y, además, como instrumento integrador o complementario. Las facultades que derivan de esta característica no pueden sino causar una cierta dispersión normativa, es decir, incertidumbre e inseguridad a la hora de facilitar el conocimiento por parte del ciudadano de las normas imputadoras y prohibidas por el ordenamiento jurídico internacional. Ningún problema parece surgir en el momento en el que el reenvío a normas de derecho internacional se haya hecho mediante Tratados o Convenios, ya que esos están firmados por los Estados e integrados en sus ordenamientos jurídicos, por lo tanto, sus normas resultan accesibles a los ciudadanos. En este ámbito, la inclusión de los principios a los que se refiere el art. 21, letra b (“los principios y normas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados”), como fuente de ley distinta de los demás citados por el mismo art. 21, en la letra c (“los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen”), ha sido, para diferenciar entre los dos tipos de principios. Así, los primeros parecerían corresponder, en principio, por su formulación inicial casi idéntica, a aquéllos enumerados por el art. 38 párrafo 1, letra c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (“los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”), es decir, se trataría de principios que derivan de las leyes nacionales. Sin embargo, se trata de una variedad de principios que incluye también a: • principios derivados por la específica naturaleza de la comunidad internacional, entre los cuales emerge el clásico principio pacta sunt servanda, la legítima defensa o la integridad territorial; • principios clásicos intrínsecos a la idea del derecho y aquellos básicos y comunes a todos los sistemas legales, como pueden ser los que sirven para la interpretación de las normas (por ejemplo, la máxima lex posteriori derogat legi priori); • principios válidos para todas las sociedades existentes en relación a la jerarquía y coordinación, es decir, aquéllos que reflecten la opinión de la doctrina; • principios de justicia fundados sobre la naturaleza del hombre como ser humano racional y social entre los cuales, por ejemplo, se encuentran los conceptos de equidad y el respeto de los derechos humanos. Por lo tanto, todos esos principios considerados como “fuentes secundarias” no estarían conectados a ningún sistema legal nacional, sino a las reglas de derecho consuetudinario internacional – incluídas aquellas desarrolladas sobre la base del Derecho de Núremberg – causando la reducción de la carga normativa o “desformalización” del principio de legalidad, es decir, su perdida de validez y eficacia. Por otra parte, los segundos principios o “fuentes subsidiarias”, derivados del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo (ex art. 21, párrafo 1, letra c) – y que pueden derivar, también, de una valoración de conjunto del soft law internacional, es decir, de las decisiones producidas por parte de organismos internacionales no jurisdiccionales sin todavía que hayan obtenido, todavía, afirmación en la práctica – constituirían, por un lado, el medio para colaborar con la afirmación y consolidación, o la exclusión, de unas reglas del derecho consuetudinario internacional en formación, el que desde la óptica del derecho internacional público deriva de la praxis consolidada de los Estados (repetitio facti) más el convencimiento jurídico general (opinio iuris), conectándose a los principios generales de derecho, enunciados en la letra b del mismo art. 21; por otro lado, estos principios, recogidos por la Corte sobre la base de normas internas de los sistemas jurídicos mundiales, que permiten deducir principios comunes de las regulaciones concretas de los derechos nacionales, constituyen, en sentido tradicional, una fuente autónoma de considerable importancia, al ser aplicados sólo subsidiariamente, es decir, si faltaran las fuentes previamente mencionadas y, naturalmente, en la medida en que fueran compatibles con el Estatuto, con el derecho internacional y con las normas y estándares internacionalmente reconocidos. Por lo tanto, aunque es indiscutido el origen consuetudinario de la mayor parte de los crímenes internacionales, nos parece todavía muy peligrosa la referencia a normas consuetudinarias o principios generales en los términos estatutarios, ya que estas normas, al no ser que sean simplemente dirigidas a interpretar el texto de otras normas previamente escritas, en cuyo caso se trataría de su uso y aplicación exclusivamente como “método interpretativo restrictivo”, cubierto por el “sentido literal posible” (la llamada costumbre praeter legem, es decir, como “fuente interpretativa” que pueda ser usada para interpretar incriminaciones ya existentes o para ajustar sus fines y su significado a los cambios éticos y sociales), pueden provocar un cierto margen de inseguridad, al poderse ver una persona sorprendida por la acusación de haber cometido una infracción derivada de la costumbre internacional, no fácilmente reconocible, en caso de “desarrollo del derecho” a través de la misma (la llamada costumbre contra legem, es decir, como “fuente normativa ulterior o extensiva” que permita nuevas incriminaciones para casos que no sean ya previstos por ley). A mayor razón, si se considera el eventual mandato “extraordinario” otorgado a la CPI por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (ex art. 13 b) o por declaración ad hoc de un Estado no Parte de aceptación de la jurisdicción de la CPI (ex art. 12.3) ya que en esos casos la Corte podría conocer de delitos previstos en el derecho penal internacional consuetudinario; en cuanto a los principios generales de derecho aplicables, derivados de otros sistemas legales, para colmar las lagunas y las faltas que puedan existir, el sistema genera inseguridad jurídica y dispersión normativa, ya que es evidente que los principios que pueden tener aplicación no son recogidos por todos los Estados, es decir, aceptados por unanimidad por todos los sistemas legales, sino por una mayoría de ellos, incluyendo los principales sistemas legales mundiales. Los jueces de la Corte deberían conducir este análisis comparativo entre los distintos sistemas legales para recopilar dichos principios, comparación que a nuestro juicio debería estar ya prevista en principio, a la hora de la codificación del Estatuto, y que, además no puede sino causar un riesgo de desigualdad de tratamiento por la discrecionalidad que detiene la Corte a la hora de la aplicación de un principio concreto y no otros. En cuanto a los ”principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiera hecho una interpretación en decisiones anteriores” (ex párrafo 2 del art. 21), no se trata de extender a los nuevos casos los principios y normas de los que ya se hizo uso en los casos anteriores, sino de reconocer, por un lado, un cierto valor y, al mismo tiempo, la no obligatoriedad del precedente judicial, la regla del stare decisis. En otras palabras se trataría de una disposición “permisiva” y no obligatoria. El art. 21 representa una novedad o evolución bajo esta perspectiva, ya que confiere a los jueces de la CPI la oportunidad de conformarse a los precedentes judiciales y de crear, poco a poco, un consistente cuerpo de ley o Código de Derecho Penal Internacional sobre la base de las decisiones judiciales; se trata, una vez más, de otra abertura al sistema de justicia de tipo common law, abertura que ha sido confirmada, con respecto a la definición de “ley”, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sus dos sentencias de 22 de marzo de 2001 en las que ha especificado, a la afirmación de que “un delito debe estar claramente definido por la Ley”, que la noción de law utilizada en el art. 7.1 de la Convención, “engloba tanto el derecho escrito como el no escrito”, algo que choca frontalmente con el principio de legalidad de matiz continental en su configuración tradicional clásica, el que exige de manera imprescindible que la ley penal sea scripta, no sólo porque a través de ello se garantiza su conocimiento por todos, sino porque únicamente así se garantiza su procedencia de una instancia democráticamente legitimada. El auspicio común, en el ámbito del corolario de lex scripta y reserva de ley, es que la CPI, a través de sus futuras decisiones, precise explícitamente los alcances del recurso a la costumbre internacional, sus límites y su prohibición, o, incluso, llegar a codificarla como regla de derecho penal internacional con carácter de ius congens. 3) En cuanto al segundo corolario del principio de legalidad, el requisito de la lex praevia o principio de irretroactividad, el Estatuto de Roma representa el mayor ejemplo de consideración e importancia en relación a la representación que presenta de la regla clásica de derecho penal relativa a la sucesión de leyes penales estableciendo que las normas que puedan castigar una determinada conducta tienen que estar en vigor antes de la comisión de un determinado y eventual crimen. Los primeros dos artículos 22 y 23 del Estatuto, el nullum crimen y nulla poena sine lege se refieren, respectivamente, a la posibilidad de castigar crímenes sólo si ya se encuentran previamente previstos, enunciados y enumerados en el Estatuto con penas igualmente ya previamente previstas por el mismo: prohíben, entonces, la aplicación retroactiva de las normas imputadoras del Estatuto o de las fuentes secundarias, mientras que el art. 24 se refiere al momento a partir del cual la Corte podrá proveer de una pena a esos crímenes, que se sitúa a partir de la entrada en vigor del mismo Estatuto: limita el ejercicio retroactivo del poder judicial a la entrada en vigor del Estatuto mismo. Además, según el párrafo 2 del mismo art. 24 relativo al principio de irretroactividad, si se aportaran unas modificaciones al derecho aplicable, es decir, al Estatuto o a los Elementos de los Crímenes, éstas tampoco tendrían una eficacia retroactiva en la medida en que fuesen perjudiciales para el reo, teniendo aplicación la ley más favorable al acusado, la lex mitior, según la cual el acusado no se ve afectado por unas eventuales modificaciones legislativas y, más bien, puede disfrutar de la ley más favorable para él entre la vieja y la nueva normativa. De esta manera no se ven afectadas las posiciones de aquellos criminales cuya conducta está perseguida y castigada según una nueva ley menos severa de aquélla precedente, es decir, sin causar, por lo tanto, una disparidad de tratamiento entre dos personas que, por ejemplo, hayan cometido el mismo crimen pero en dos momentos históricos distintos. Está claro que si la conciencia social relativa a una determinada conducta ha cambiado, esto debe encontrarse reflejado en el nuevo sentido de justicia, que tiene que adaptar sus penas conforme a la conciencia o sentimiento ético y social imperante. Ahora bien, una violación de la prohibición de la retroactividad es negada unánimemente, ya que, en fin, se ha constatado que este corolario del principio de legalidad no exige – a nivel internacional – que exista un tipo penal escrito al momento de la comisión del hecho, sino sería simplemente suficiente que la conducta en cuestión sería punible según los principios no escritos del derecho consuetudinario, orientándose al carácter dinámico del ordenamiento jurídico internacional, y comportando la reducción de también este corolario a mero principio de justicia; más aún, en el caso de mandato “extraordinario” otorgado a la CPI por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (ex art. 13 b), o en aquel excepcional de una declaración ad hoc retroactiva de un Estado no Parte, de conformidad con el art. 12.3, se puede dar lugar al llamado efecto retroactivo, declarando que los crímenes de lesa humanidad, por ejemplo, sean aplicables aunque cometidos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto para ese Estado, es decir, consintiendo una excepción a la regla general relativa a que “la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto”. Todavía, en el mismo ámbito de esta regla-corolario de legalidad, evidenciamos otros supuestos problemáticos respecto a los cuales el Estatuto no parece prescribir solución: a) la cuestión que concierne a los delitos continuados cuyas conductas, por un lado, suelen empezar anteriormente a la entrada en vigor del Estatuto y, por lo tanto, no podrían ser castigadas por la competencia ratione temporis de la Corte, mientras que, por otro lado, esas conductas criminales continúan posteriormente a su entrada en vigor (el ejemplo clásico es aquél relativo a las desapariciones forzadas de personas); en este ámbito, se ha relevado, por lo menos, la posibilidad de utilizar hechos que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Estatuto a efectos probatorios – de la existencia de un conflicto armado, por ejemplo, de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil – sobre todo si tales hechos se relacionan con los elementos contextuales de los delitos imputados, cometidos posteriormente, y demuestran la existencia de un propósito criminal común. b) El supuesto relativo a un acto criminal que contenga una conducta secundaria respecto a la principal, y que la primera haya sucedido anteriormente y la segunda posteriormente a la entrada en vigor del Estatuto (un ejemplo es el crimen cometido por el encubridor); c) La cuestión que concierne a los crímenes por omisión, respecto a los que el art. 24 del Estatuto – sobre la irretroactividad ratione personae – no es útil para determinar la temporalidad; es decir, la anterioridad de los hechos o omisiones con respecto a la entrada en vigor del Estatuto mismo. d) el supuesto problemático de más peso, aquél relativo a la admisión de la regla de la irretroactividad también en las hipótesis en las que hubiese sido ya dictada sentencia, punto sobre el que se auspicia que el Estatuto se reformara positivamente, relativo a la parte de la aplicación de la ley más favorable al acusado o imputado, lo que permitiría, según esa nueva dirección o sentido, la aplicación de la “retroactividad relativa” con efectos sólo para las personas que no hubieran sido todavía condenadas definitivamente, y si la nueva ley estableciera sólo unos cambios de tratamiento de la pena (por ejemplo, cambios en los tipos o en la cantidad de la pena) y de la “retroactividad absoluta”, en los casos de abolición total de los crímenes, con efectos también para las personas que hubieran sido condenadas definitivamente. 4) En cuanto a los principios de taxatividad, certeza y determinación de las normas, corolarios del principio de legalidad, el Estatuto de Roma representa, una vez más, el esfuerzo de llegar a un acuerdo común entre los Estados pertenecientes a distintos ordenamientos jurídicos, y más todavía, a distintos sistemas jurídicos, es decir, el continental o civil law y el anglosajón o common law, por lo que se han producido formulas abiertas, imprecisas y vagas que no han demostrado otra intención sino la de no dejar impunes, en el aire, algunos comportamientos o crímenes que no podrían ni siquiera llamarse como tales, constituyendo unas atrocidades o barbaridades humanas. Por lo tanto, a consecuencia del origen convencional o pactado del Estatuto de Roma se ha aplicado una cierta flexibilidad y adaptación del lenguaje que ha permitido, por un lado, una cierta adaptación a las circunstancias y, por otro, sacrificado el contenido del principio de legalidad enunciado al art. 22.1 del Estatuto en sus cuatro componentes de la lex certa: la taxatividad, la claridad, la certeza y la determinación. Hemos comprobado, entonces, que resultan contradictorias con el mandato de taxatividad algunas formulaciones típicas que podrían demostrar el deseo de adoptar formulas dinámicas que eviten la obsolescencia de la ley por el transcurso del tiempo, y que, por lo tanto, sobresalen por su indeterminación, como por ejemplo: a) la inclusión, como crimen de lesa humanidad, de la “Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte” (art. 7, párrafo 1, letra h); b) la inclusión, como crimen de lesa humanidad, de “otros actos inhumanos de carácter similar – a los previamente descritos – que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física” (art. 7, párrafo 1, letra k); c) la inclusión, como crimen de lesa humanidad, de la “deportación o traslado forzoso de población”, por los que se entenderá “el desplazamiento forzoso de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional” (art. 7, párrafo 2, letra d); d) la calificación, como crimen de guerra, de actos que suponen “lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas incidentales de vidas, lesiones a civiles o daños a bienes de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural que serían manifiestamente excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea” (art. 8, párrafo 2, letra b, n. IV). e) el reenvío realizado por el art. 31, en el ámbito de las circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad penal, a las circunstancias que se desprendan del derecho aplicable de conformidad con el artículo 21; f) además, en el ámbito de la ejecución de las penas, la posibilidad para el Estado disponible a recibir condenados, de poner “unas condiciones a reserva de que sean aceptadas por la Corte”, ex art. 103, implica que la Corte deberá tener en cuenta, a la hora de la designación del Estado en el que se cumplirán las penas, unos factores establecidos por el Estatuto que, asimismo, destacan por su indeterminación; g) el reenvío hecho por el párrafo 4, letra c, del art. 110, a “otros factores indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba que permitan determinar un cambio en las circunstancias suficientemente claro e importante” en el ámbito de la posibilidad de que la Corte conceda al condenado una reducción de pena. Con esta técnica legislativa más aún de la falta de determinación o especificidad de las normas, se puede incurrir, en el riesgo de la eventualidad de que queden olvidadas, por no decir excluidas, algunas conductas que merecerían igual tratamiento (como, por ejemplo, el empleo de armas nucleares o biológicas, de minas antipersonas, etc.). Se denota, así, la dificultad de quien, en última instancia, tiene que establecer que comportamientos caben en las normas penales establecidas por el Estatuto o por cualquier otra fuente tan autorizada y cuáles, a su vez, quedan fuera causando, por lo tanto, la falta de respeto a la lex certa, corolario del principio de legalidad, por falta de taxatividad, certeza y determinación de las normas que no son precisas, claras y exhaustivas. 5) En cuanto al último corolario del principio de legalidad, la lex stricta, la interpretación restrictiva y la prohibición de la analogía in mala partem constituyen unas consecuencias esenciales del principio de legalidad, ya que protegen a la persona sujeta a investigación o persecución asegurándole que la potencial limitación de libertad que le pudiera tocar estaría prescrita exclusivamente por definición estricta de ley ya que, en caso contrario, la esencia y contenido del principio de legalidad se vería menoscabada al permitirse la aplicación de la ley penal a casos distintos o no contemplados, sino extendidos por el trabajo de los jueces de la Corte o su eventual aplicación en vía analógica, a otros casos, causando el mismo efecto de admitir la ley penal retroactiva, quitando cualquier poder de disuasión de la ley frente a los criminales-individuos que ya deberían conocer las normas penales internacionales bien definidas, los comportamientos vetados por ellas y las eventuales sanciones como consecuencia de su violación. La interpretación “estricta” prescribe, por lo tanto, que los jueces sean rigurosos en la aplicación de los tipos penales sin exceder nunca el tenor literal de las normas, que constituye un limite infranqueable; este propósito sería frustrado si el juez, el órgano más importante del tribunal dotado de poder represivo, hubiese sido autorizado a castigar criminales fuera de los confines establecidos por la ley escrita. No obstante, hemos analizado la estructura y el contenido del Estatuto de Roma y constatado que la prohibición de la analogía, a su vez, contrasta con algunos hechos típicos, es decir, con algunos crímenes que serían objeto de competencia de la CPI, cuya definición se encuentra derivada a otros hechos análogos o semejantes. Se trata de una serie de hipótesis que conceden a los jueces amplia discrecionalidad y amplias atribuciones que se acercan más al sistema de common law, y son incompatibles con los postulados garantistas del principio de legalidad de modelo civil law. Haciendo directamente referencia al texto del Estatuto: a) el art. 7, párrafo 1, letra g, establece la persecución de crímenes de lesa humanidad entre los cuales actos como: la “violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable”; b) en la letra k del mismo párrafo, la persecución de: “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física”; c) en el párrafo 2 del art. 8, letra b, apartado xviii) para la persecución de actos constituyentes crímenes de guerra entre los cuales: “emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogos”; d) a la letra d) del mismo párrafo: “el párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos”; e) en la letra f): “el párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional y, por consiguiente, no se aplica a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos”. f) también el mismo Reglamento de Procedimiento y Prueba deja abierta para los jueces, a través de la Regla 145, letra b, n. 6, la posibilidad de imponer como circunstancias agravantes otras que “aunque no se enumeren anteriormente, por su naturaleza sean semejantes a las mencionadas”. El empleo de términos como: “cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable”, “otros actos inhumanos de carácter similar”, “dispositivo análogos”, “los actos esporádicos y aislados de violencia u otros actos análogos”, además de contradecirse con el principio de legalidad en su vertiente de la auspiciada taxatividad de las normas jurídicas, es decir, una formulación clara y precisa de las normas y de las disposiciones, mal se concilia, igualmente, con el principio de tipicidad y la prescrita prohibición de analogía, ya que constituyen formulaciones que autorizan a los jueces una mayor discrecionalidad en la identificación de un caso como típico a través del método interpretativo jurídico clásico de la subsunción. La misma prescripción de una interpretación “estricta”, que no exceda nunca el tenor literal de las normas y de los tipos penales, y que constituiría un limite infranqueable, ya se convierte en un obstáculo fácil de sortear ya que está, siempre, en las manos de los jueces la última palabra, a través de su función integradora; por lo tanto, como diría KELSEN: “la obra de los jueces pasa a ser la continuación del proceso de producción del derecho mismo”. El inciso 2 del párrafo 2, del art. 22 del Estatuto prescribe, además, que “en caso de ambigüedad será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena”. Se trata de la restante regla del favor rei en el ámbito de la definición del crimen a través de la cual el imputado podrá gozar de la interpretación menos aflictiva. Resulta plenamente reconocida, en este ámbito, la posibilidad del recurso al analogía – exclusivamente in bonam partem – ya que, por ejemplo, en los casos de las normas de exención de las penas, que autorizan la no aplicación de penas en los casos de justificantes como la legítima defensa, el estado de necesidad y etc.., no se infringiría el principio de estricta legalidad por lo que esas normas no expanden, sino restringen el poder represivo y, por lo tanto, acercándonos siempre más a la postura típica de los mencionados sistemas jurídicos de common law, no representarían un daño para la libertad personal. Sin embargo, la mencionada Regla 145, letra b, n. 6, parece inconciliable con el principio de legalidad ya que otorga a la Corte la posibilidad de tener en cuenta a otras circunstancias agravantes “semejantes” que si expanden el poder represivo. No obstante el evidente contraste con el principio de legalidad, no creemos que el uso en general de la analogía exclusivamente desde el punto de vista “interpretativo” pueda causar graves problemas si se consideraran, por otro lado, el gran numero de huecos o lagunas que están ya contenidos en el Estatuto a los que la técnica interpretativa analógica puede subvenir permitiendo a los jueces hacer referencia a otras normas, disposiciones o párrafos del Estatuto para revelar más fácilmente los propósitos e intenciones del legislador, es decir, eliminar las dudas que puedan surgir con respecto a cualquier cuestión, a partir de la lista no-exhaustiva de los crímenes, para llegar a una clara explicación de los Elementos de los Crímenes. Coincidimos, entonces, con aquella parte de la doctrina que afirma que: “donde la innovación judicial sea pequeña, poco controversia y consistente con configuración de la acción legislativa, hay menor riesgo de frustración de la elección legislativa”; sería lo suyo añadir a esa formula: “cuando haya simplemente que reconstruir el significado de algunas disposiciones o normas del Estatuto y siempre que no se crearan perjuicios para el imputado o acusado”, para especificar, literalmente, el uso del método interpretativo analógico como útil en estas circunstancias, exclusivamente in favor rei, quedándose la prohibición, por supuesto, “absoluta”, de crear y definir a través de ello nuevas figuras delictivas. No podemos sino constatar el carácter híbrido del Estatuto de Roma ya que prescribe, por un lado, una interpretación restrictiva – prohibiendo los casos análogos – y admite, al mismo tiempo, un amplio poder discrecional para el juez a la hora de la tipificación de una conducta constituyente delito. Se auspicia, por lo tanto, también en el ámbito relativo a este corolario del principio de legalidad, una reforma del Estatuto para aclarar las partes todavía inciertas que pueden inducir a error a cualquier investigador en materia. 6) Con respecto al nulla poena sine lege, si las Convenciones del Haya de 1907 no preveían alguna guía en términos de sanciones precisas y apropiadas, el Estatuto no ha llegado a ofrecer un sistema diferenciado de penas comparable a las jurisdicciones nacionales, que contienen marcos penales con penas mínimas y máximas; por lo contrario, en cuanto a las penas, sigue configurándose con los mismos caracteres que ya informaron los precursores Tribunales Internacionales: generalidad y ambigüedad. En cuanto a la primera, porque las penas máximas previstas en el Estatuto son aplicables a todos los crímenes sobre los que la CPI tiene jurisdicción, sin distinción in abstracto en base a su injusticia y gravedad. En cuanto a la ambigüedad, el estándar de gravedad representa el único criterio-guía, para que los jueces distingan, discrecionalmente, entre privación de libertad temporal o perpetua en los casos de extrema gravedad de los crímenes (art. 77, párrafo 1 (letras a y b) del Estatuto de la CPI) y como criterio de determinación de la pena (art. 78, párrafo 1 del Estatuto de la CPI). Se trata de un criterio altamente ambiguo, ya que sigue otorgando a los jueces una amplia discrecionalidad limitada sólo por la exclusión de la pena de muerte y por la existencia de la pena máxima de treinta años o de por vida. Es evidente que, también en este ámbito, no podemos todavía hablar de lex certa en el sentido de taxatividad exhaustiva, precisión y determinación de las normas relativas a las penas y, más aún si se considera la disposición relativa al principio de proporcionalidad de la forma en que se encuentra definido ex párrafo 1 del artículo 78 del Estatuto, el que establece que “al imponer una pena, la Corte tendrá en cuenta, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado”. Se trata de factores que sirven, asimismo, de criterio para imponer excepcionalmente la pena de la reclusión a la perpetuidad en los casos más graves, factores que se adjuntan a aquéllos establecidos por las Reglas de Procedimiento y Prueba, en particular por la Regla 145, el que considera las atenuantes, agravantes, circunstancias del condenado y del crimen. En cuanto a las otras penas previstas por el Estatuto, si bien el decomiso y la multa tienen carácter accesorio, no se especifica cuándo acompañarán a la pena principal. En cuanto a la segunda, su imposición tiene carácter discrecional al ser la Corte la que considerará “si la pena de reclusión es suficiente” (Regla 146), aunque parece cierto que, en cuanto sanción pecuniaria, no puede nunca sustituirse por una pena privativa de libertad. Con respecto a las otras penas de “decomiso del producto, bienes y haberes procedentes directa o indirectamente del crimen”, se trata, otra vez, de una opción hecha a discrecionalidad de la Corte, mientras que resulta sorprendente cómo el Estatuto no ha previsto ninguna pena que afecte a la reputación moral o a la capacidad jurídica del condenado, como pueden ser la inhabilitación absoluta y/o la suspensión de cargos públicos o de los derechos civiles y políticos. A la luz de las consideraciones expuestas, parece ya evidente que no podemos hablar, tampoco en el ámbito del nulla poena sine lege, de lex scripta, praevia, certa y stricta, requisitos fundamentales o corolarios derivados del mismo principio, sobre todo en relación con la precisión y la determinación de las normas relativas a las penas. El principio de legalidad, de conformidad con su vertiente clásica adoptada por los modelos continentales, prescribe que también las penas deben ser suficientemente determinadas y en el Estatuto, por lo dicho, no lo son: la discrecionalidad judicial resulta amplísima y la Corte puede aplicar cualquiera de las penas a cualquiera de los delitos, sin límite alguno. Los jueces pueden elegir entre la reclusión perpetua – que parece ahora ya ser rechazada por los Estados al considerarla como “trato inhumano” – hasta la reclusión por un tiempo mínimo, sin mayores líneas guías que “la extrema gravedad del crimen” y “las circunstancias personales del condenado” como justificación necesaria. Más acertado y respetuoso con el principio de legalidad de las penas resultaría la asignación clara y predeterminada de unas penas específicas a delitos ya tipificados, mediante la identificación de la especie de la pena y el establecimiento preventivo de una escala de penas para cada tipo penal. Se trata, entonces, de hablar, también en el ámbito de las penas previstas en el Estatuto de Roma, del aplicación del nulla poena sine iure, de un mero principio de derecho justo o correcto que enfatiza la justicia del castigo de esas terribles conductas. Parece todavía bastar, en este ámbito de la legalidad, la postura mantenida hace casi más de veinte años por el anterior TPIY: “que el acusado debe ser consciente de que los crímenes por los que se persigue constituyen las más serias violaciones del derecho internacional humanitario, castigables con las penas más severas”, con lo cual parece, entonces, suficiente – para estos tribunales internacionales y según la postura que todavía contradice los postulados clásicos del principio de legalidad, que en este trabajo reivindicamos – la fijación de penas máximas únicamente para cumplir con los fines del nulla poena sine lege. El actual sistema seguramente tiene unas ventajas considerables, ya que proporciona una respuesta más adecuada a cada caso concreto, pero, al mismo tiempo, se condiciona y contradice el fundamento del principio de legalidad, principio que debería regir el sistema penal internacional al completo asegurando, por un lado, la conciencia y el conocimiento de los comportamientos vetados y prohibidos por el ordenamiento internacional y, por otro, la previsión de las penas como consecuencia o sanción jurídica de aquellos comportamientos vetados. Hay que subrayar, una vez más, que todo este conocimiento debería ser aportado ya con anterioridad a la comisión del eventual e hipotético crimen. Otra consecuencia negativa de esta situación es la eventualidad de dar lugar a una total discriminación entre las personas imputadas y condenadas, y a una diferencia de tratamiento entre a quién se le imputa un tipo de crimen u otro, o se le aplica esta u otra pena. Para estos eventuales inconvenientes, el Estatuto ofrece como único remedio aquél del recurso de apelación, establecido por el artículo 81. Estamos hablando de un déficit de naturaleza indiscutible que, atentando a la correcta delimitación de crímenes y penas, no encuentra sino un “parche” en la aplicación del mencionado artículo, situación que vulnera el principio de legalidad de los crímenes y de las penas y, en consecuencia, el papel del Tribunal Internacional que se ocupa de juzgar actos tan crueles y que debería asegurar, una vez más, certeza jurídica y no incertidumbre e inseguridad. Si habíamos creído que en la Corte Penal Internacional el principio de legalidad de los crímenes y de las penas debe situarse por encima de todo, garantizando la correcta previsión y aplicación de tipos penales y penas, ahora ya podemos constatar las amplias facultades que se han atribuido a los jueces, que no constituyen más la mera “boca de la ley” tan auspiciada, es decir, su labor no es mas aquel de aplicar los principios y normas establecidas en el Estatuto, sino que estos mismos están ya dotados de una amplia discrecionalidad, que acompaña durante todo el recorrido: desde la identificación de la conducta del imputado como crimen, hasta llegar a la determinación de la pena a él aplicable. Hemos constatado, entonces, cómo se ha atentado contra la validez y eficacia del mismo principio que, a pesar de su valor indispensable en cada ámbito penal, ve su función siempre más reducida a aquélla de mero principio residual o “teoría pura” del derecho penal. Coincidimos con AMBOS que: “la justicia penal internacional siempre se caracterizó, con diferentes grados, por la violación de un principio general de derecho, a saber el principio nullum crimen sine lege”. En efecto, dado que en el derecho internacional no existen leyes propiamente tales, no puede existir un principio de legalidad en idénticos términos al que rige en el derecho penal interno de los Estados. Por lo contrario, el principio de legalidad en derecho penal internacional ha sido entendido como nullum crimen sine iure, un principio de justicia, estableciéndose más bien un estándar de mínimos, de juridicidad más que de estricta legalidad. Y eso porque por principio de legalidad según los postulados clásicos de derecho penal no entendemos en ningún caso la admisibilidad de un derecho “no escrito” sino la expresión de conceptos como los de previsibilidad, accesibilidad y especificidad de las normas que no se pueden satisfacer a través de un derecho consuetudinario cuyas fuentes de no escritas ofrecen menos garantías desde esas perspectivas; ni resultan admisibles normas aplicables ex post facto, o definiciones de crímenes vagas e inciertas o sanciones generales o indeterminadas, ni la posibilidad de consentir a los jueces de poder discrecionalmente interpretar unas normas o de poder hacer eventualmente referencia a casos análogos, inadmisibles, para aplicar otras normas. Mientras que los Ilustrados como Cesare Beccaria demandaban al legislador claridad y simplicidad en la elaboración de las leyes con el objetivo de impedir totalmente su interpretación por parte del juez, es decir, operar fuera del silogismo perfecto, para no abrir la puerta a la inseguridad jurídica e incertidumbre, esta opción se ha revelado en la actualidad y en el pasado más reciente irrealizable e impracticable ya que casi todos los conceptos empleados por la ley admiten en mayor o menor medida varios significados, por lo que no podemos hablar, en el ámbito de una ciencia penal no más transnacional sino, más aún, global, universal, desvinculada de referencias espacio-temporales, independiente de culturas y sistema de valores, de principio de legalidad. Como AMBOS confirma: “en derecho penal internacional se ha de tolerar un determinado grado de inseguridad” ya que está en las manos de quien decide aplicar la justicia penal. Es por esto que todavía nos habíamos preguntado, a esta altura, si la existencia del Estatuto de la CPI que recoge precisamente los esfuerzos internacionales de codificación de la conciencia jurídica universal, había cambiado algo o, en vez, como hemos constatado, es necesario seguir manteniendo las importantes reducciones del principio de legalidad, en cuanto a las exigencias expresadas por los corolarios del mismo principio. No obstante, la institución de la CPI representa, todavía, un importante avance en la lucha de la protección de los derechos humanos de las personas pudiendo ser tomada como un buen punto de partida para el futuro: seguramente a través de un derecho penal internacional evolucionado hacia la norma escrita, se permitiría la superación de la tradicional dicotomía entre el derecho penal internacional y el derecho penal de numerosos sistemas nacionales, para afirmar y garantizar una justicia universal que, por ahora, parece ser, todavía, utopista. En conclusión, después del análisis del sistema de fuentes aplicables en Derecho Penal Internacional y del mismo principio de legalidad bajo todos los aspectos y perspectivas, tanto a nivel nacional como a nivel internacional, podemos resumir que el mismo principio no resulta completamente respetado en el Derecho Penal Internacional y en particular en el Estatuto de Roma de 1998, tal y como debería serlo de conformidad con las teorías clásicas del derecho penal y que, según una perspectiva de futuro, sería necesaria una reforma de los artículos a él relacionados – en ambas direcciones, es decir, sea en cuanto al nullum crimen como al nulla poena, y haciendo una mayor especificación de las fuentes aplicables, con particular referencia a la eventualidad del uso de la costumbre internacional – para que, en lo sucesivo, se tenga en cuenta la orientación de la doctrina mayoritaria en cuestión y la perspectiva de las relaciones internacionales, y se pueda devolver al principio de legalidad, así como teorizado y contemplado por ambas sistemas penales de tipo civil y common law, su función y valor original. Parece oportuno terminar dichas conclusiones con una frase célebre que resume el cuadro del sistema de derecho penal internacional, sobre todo, en el ámbito del famoso principio de legalidad penal, objeto de la presente Tesis Doctoral, el nullum crimen, nulla poena sine lege: “el uso del poder punitivo se convierte en Derecho Penal sólo cuando hay reglas escritas que establezcan límites y modalidades de actuación. Sin estas reglas, el ejercicio de dicho poder punitivo representa exclusivamente la expresión – disfrazada o no a través de formas jurídicas – de la fuerza de algunos, como tantas veces ha sucedido en las relaciones entre Estados e individuos. Si por lo que concierne al derecho interno, la situación relativa a la actuación del principio de legalidad no es muy excitante – especialmente por lo que concierne la reserva de ley penal y la determinación/taxatividad – relativamente al derecho internacional es posible afirmar que la crisis es endémica”. 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