El arbitrajesu publicidad a través del Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil

Resum

1. Introducción o motivación de la tesis El arbitraje constituye un sistema muy ágil de resolución de conflictos que las partes eligen en ejercicio de su libertad de decisión. Su regulación en nuestro ordenamiento ha sufrido muchos cambios desde mediados del siglo pasado. En las últimas reformas se ha tratado de acercar la legislación española al modelo propuesto por Naciones Unidas, con la finalidad de convertir a España en una atractiva sede para arbitrajes internacionales. A pesar de estos esfuerzos por actualizar nuestra normativa sobre la materia, hay un aspecto que ha seguido siendo preterido por el legislador. Se trata de la conexión del arbitraje con los Registros jurídicos, particularmente con el Registro de la Propiedad y el Mercantil. Son muy escasas las normas existentes en la legislación arbitral y en la hipotecaria que regulen cómo el procedimiento arbitral puede acceder al Registro y aprovechar de esa forma los extraordinarios efectos de la publicidad registral. Desde el momento en que se suscribe el convenio arbitral, hasta la conclusión del procedimiento mediante el laudo, hay múltiples posibles conexiones con el Registro que carecen de una mínima regulación. Esta insuficiencia regulatoria hace que surjan muchas dudas prácticas en todo el proceso arbitral: ¿cabe la inscripción del convenio arbitral? ¿qué efectos tiene esa inscripción respecto a terceros? ¿cómo se refleja en el Registro el nombramiento de los árbitros o las medidas cautelares acoradas en el procedimiento arbitral? ¿es exigible la elevación a público del laudo arbitral para que pueda acceder al Registro? ¿con qué extensión puede el registrador calificar el laudo? Estas y otras muchas cuestiones más tratan de ser resultas a lo largo del trabajo El objetivo de este estudio no es otro que el enfrentar dos instituciones, el arbitraje y el Registro, que, teniendo múltiples puntos de contacto, han vivido como grandes desconocidas. Se ha tratado de poner de relieve las enormes lagunas que existen en nuestro ordenamiento a la hora de regular la relación del arbitraje con los Registros de la Propiedad y Mercantil. A la vista de todos esos vacíos normativos, se ofrecen soluciones basadas en la normativa existente y en los principios generales que gobiernan ambas instituciones. En última instancia, y con absoluta modestia, este trabajo aspira a hacer que el legislador sea consciente de la situación descrita y aborde la solución de estas lagunas en futuras reformas normativas. 2. Contenido de la investigación El contenido de esta investigación se centra en hacer un análisis de la escasa regulación existente sobre la conexión del arbitraje con los Registros de la Propiedad y Mercantiles. A partir de ahí, se hace un repaso de las principales resoluciones judiciales dictadas por distintos Tribunales (TC, TS, TSJ...) y de las Resoluciones de la DGSJFP (antes DGRN) y se trata de ir dando respuesta a las distintas lagunas normativas existentes. En este trabajo se tienen siempre en cuenta los principios esenciales tanto del arbitraje, como del sistema registral. En ocasiones, es necesario hacer propuestas innovadoras que requieren de un ajuste de esos principios clásicos con el objetivo superior de hacer compatibles estas dos instituciones que, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, deben lograr un encaje mutuo. Partiendo de esta investigación, también se hacen algunas propuestas de reforma legislativa que se han considerado imprescindibles. Es difícil resolver solo con el instrumento de la analogía y la interpretación integradora las grandes carencias normativas que se han detectado en nuestro ordenamiento en esta materia. De igual forma se apela a los diferentes Tribunales de Justicia y a la DGSJFP para que vayan dando pasos en esta línea y faciliten el encaje del mundo arbitral en los Registros. 3. Conclusiones PRIMERA. Después de un detenido estudio de todas las implicaciones que el arbitraje tiene con el Registro de la Propiedad y el Registro Mercantil, hay una primera conclusión que se puede calificar como una auténtica evidencia: en España la regulación sobre esta materia es prácticamente inexistente. Apenas encontramos en nuestro ordenamiento jurídico dos preceptos que se refieran a esta cuestión, si bien centrados en dos aspectos muy concretos. Por un lado, en el ámbito de la legislación registral, está el artículo 38 del Reglamento Hipotecario, que únicamente alude a la posibilidad de inscribir laudos arbitrales emitidos en el extranjero, siempre que hayan sido reconocidos por los Tribunales o Autoridades competentes con arreglo a las leyes y los tratados internacionales. Por otro, en la LA, la única alusión que podemos encontrar es la recogida en el artículo 11, ter, introducido en la reforma de la Ley 11/2011, que regula sin demasiados detalles la inscribibilidad en el Registro Mercantil del laudo que anule acuerdos societarios. Ante este hecho indiscutible se ha planteado a lo largo de este estudio la viabilidad de conectar todo el procedimiento arbitral con el Registro, desde la constancia registral del convenio que recoja el compromiso de someter a arbitraje las controversias que surjan entre las partes, hasta la inscripción de laudo y de las resoluciones judiciales que pueden afectar a su validez. La carencia de una regulación legal específica no impide que se puedan encontrar soluciones para que el Registro pueda dar publicidad al convenio y a todo el procedimiento arbitral. Para ello resulta imprescindible realizar una relectura de los principios hipotecarios y de las reglas que gobiernan el funcionamiento del Registro para que se adapten a las peculiaridades del mundo arbitral. Una aplicación inflexible de muchas normas recogidas en la legislación registral que no tenga en consideración la especial naturaleza del arbitraje hace en la práctica casi imposible la registración de los diferentes actos derivados del procedimiento arbitral. De igual forma, una actuación arbitral que ignore alguno de los aspectos o reglas esenciales del mundo registral va a suponer que los documentos librados en el proceso arbitral no puedan acceder al Registro. A lo largo de este trabajo se ha hecho un gran esfuerzo en concretar esas necesarias adaptaciones interpretativas para salvar la ausencia de una mínima regulación legal sobre esta materia. Sin embargo, el hecho de que se haya intentado ofrecer soluciones interpretativas que solucionen la necesaria coordinación del mundo arbitral con el Registro, no debe ocultar un hecho incontestable que se ha puesto de manifiesto con ocasión de este trabajo: resulta imprescindible, o, al menos, muy conveniente, que el legislador acometa cuanto antes una reforma legal que resuelva todas las dudas que a lo largo de esta obra se han puesto de manifiesto. SEGUNDA. El encaje de la institución arbitral en el mundo del Registro, dadas las dificultades que resultan de la ausencia de un desarrollo normativo suficiente, hace que recobre una especial importancia la determinación de la naturaleza jurídica del arbitraje. Solo una correcta delimitación de los elementos definidores del arbitraje permitirá realizar las adaptaciones de las normas registrales que sean necesarias para resolver el régimen jurídico aplicable al acceso de los distintos momentos del procedimiento arbitral al Registro. Sobre la naturaleza jurídica del arbitraje existen muchas opiniones en nuestra doctrina. Ni en la Constitución Española ni en la legislación arbitral existen referencias expresas que permitan despejar las dudas que la doctrina ha puesto de relieve. No obstante, el examen de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos permite hacer dos afirmaciones esenciales sobre la naturaleza del arbitraje que son determinantes del tratamiento que registralmente ha de darse a la institución arbitral. En primer lugar, se puede afirmar que el arbitraje está basado en un negocio jurídico en el que las partes expresan libremente su voluntad de someter a la decisión de un árbitro las eventuales controversias que puedan surgir en una determinada relación jurídica. Ello implica que haya de darse a este negocio jurídico el mismo tratamiento registral que a cualquier otro negocio jurídico inscribible. Por tanto, habrá de prestarse una especial atención a la adecuada prestación de ese consentimiento, a la capacidad de las partes y al poder de disposición sobre la materia que vaya a someterse a arbitraje, así como al hecho de que el contenido de dicho negocio no vulnere normas imperativas. Por otro lado, la segunda conclusión que puede extraerse de la doctrina del TC es la de que el arbitraje es un procedimiento en el que, con pleno respeto a los principios constitucionales, se termina emitiendo un laudo que va a tener la misma eficacia que una sentencia judicial. Por eso se habla del arbitraje como de un equivalente jurisdiccional. Siendo ello así, parece que habrá de aplicarse al arbitraje buena parte de las normas que la legislación hipotecaria recoge respecto a la inscripción de resoluciones judiciales. Esta conclusión va a ser determinante a la hora de solucionar cuestiones como la de la forma que haya de revestir el laudo para poder acceder al Registro, o la del ámbito y alcance de la calificación registral. TERCERA. No puede haber arbitraje sin que exista el previo acuerdo de las partes de someter a esta forma de resolución de conflictos la decisión acerca de las controversias que puedan surgir entre ellas en un futuro respecto de una determinada relación jurídica. Por tanto, el convenio arbitral está en el origen y constituye el fundamento de la propia institución. Cuando se plantea la conexión del convenio arbitral con el Registro, surgen dos cuestiones fundamentales. En primer lugar, se duda cuál puede ser la finalidad de inscribir el convenio en el Registro. Y, por otro lado, se cuestiona si el convenio es susceptible de inscripción, teniendo en cuenta su objeto y contenido. La primera de las preguntas tiene una fácil respuesta: con la inscripción del convenio arbitral se consigue que éste se vea favorecido por los efectos de la publicidad registral. Consecuentemente, inscrito el convenio arbitral, no solo quedarán vinculados a su cumplimiento las partes que directamente lo han suscrito, sino que también se verán sometidos a sus efectos los posteriores adquirentes de la finca o los que en lo sucesivo se conviertan en socios de la sociedad. Estos terceros adquirentes también deberán avenirse a resolver por vía arbitral las eventuales controversias sobre la materia que haya sido objeto del convenio arbitral. En relación con la inscribibilidad del convenio arbitral, aunque tradicionalmente se han planteado muchas dudas y ha habido opiniones contrarias a su acceso al Registro dada su falta de trascendencia jurídico real, en la actualidad está absolutamente claro la posibilidad de inscribir el pacto arbitral en el caso del arbitraje societario, puesto que el artículo 11 bis LA así lo prevé. En el ámbito del Registro de la Propiedad siguen existiendo resistencias a la inscripción, pero creo que tampoco son ya admisibles. El pacto de sometimiento a arbitraje es perfectamente admisible al amparo del principio de autonomía de la voluntad en el campo de los derechos reales. No olvidemos que hay una consolidada jurisprudencia que asume que nuestro sistema jurídico real se encuadra en el modelo del numerus apertus, modelo que no solo permite crear nuevas categorías de derechos reales, sino también introducir modificaciones en los derechos reales típicos. Y no hay ninguna razón de derecho imperativo que impida a las partes regular el contenido de un derecho real previendo el sometimiento a arbitraje de las posibles controversias que surjan en su ejercicio. Y, naturalmente, ese pacto modulará el derecho real y podrá ser inscrito para beneficiarse de todos los efectos de la publicidad registral. CUARTA. El hecho incontrovertible de que el convenio arbitral requiere el consentimiento de todas las partes que en el futuro se verán compelidas a someter a arbitraje las eventuales controversias que surjan entre ellas, ha llevado a nuestro Tribunal Constitucional a declarar la inconstitucionalidad de leyes que establecían el arbitraje obligatorio sin requerir el consentimiento de alguna de las partes. Ello no obstante, existen casos en los que esta regla general cede en beneficio de la viabilidad del arbitraje. El primero de los ejemplos lo encontramos en el arbitraje societario. Si el pacto de sumisión a arbitraje se introduce en los estatutos sociales con posterioridad a la constitución de la sociedad, el artículo 11 bis, 2 LA no establece el requisito de que el acuerdo de modificación estatutario se adopte por unanimidad, sino que se limita a exigir al menos el voto favorable de dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o participaciones en que se divida el capital social. Sin embargo, entiendo que el legislador ha seguido manteniendo un nivel demasiado alto. Esa mayoría está referida, no al número de votos presentes en la junta general, sino al total de las participaciones o acciones en que se divide el capital, estén o no presentes o representados, y esta mayoría es casi imposible conseguirla en una sociedad anónima mediana o grande (o todavía peor, en el caso de una sociedad cotizada). Lo correcto hubiera sido dar a esta modificación de estatutos el tratamiento que la LSC otorga a las modificaciones ordinarias de estatutos. La otra clara excepción al principio de que no hay arbitraje sin el acuerdo unánime de todas las partes expresado en el convenio arbitral es el arbitraje testamentario regulado por el artículo 10 LA . Es el testador el que dispone, a través de un acto unilateral, personalísimo, no recepticio, formal y revocable, que las eventuales controversias entre sus herederos se resuelvan por vía arbitral. Los herederos que aceptan la herencia aceptan también su sometimiento a esta forma de resolución de conflictos. Por tanto, no son las partes en conflicto, sino el testador, el que decide que será el arbitraje la vía de solución de sus controversias. Sin embargo, no se puede considerar excepciones a la regla general los casos en los que una persona se ve compelida a someterse a arbitraje en la resolución de sus conflictos, no porque haya suscrito un convenio arbitral al efecto, sino por el hecho de que es un tercero adquirente que se ve vinculado por un convenio arbitral inscrito en el Registro. Los efectos de la publicidad registral implican que cuando un tercero adquiere derechos respecto a una titularidad inscrita, los está adquiriendo con el alcance y con las modulaciones que aparecen publicadas por el Registro. Luego, al prestar su consentimiento a la adquisición, está prestando el consentimiento al convenio arbitral. QUINTA. El artículo 2 LA establece una regla muy abierta para fijar el objeto del arbitraje: «Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho». Aunque el objetivo del legislador haya sido ampliar todo lo posible el ámbito objetivo del arbitraje, en España han tenido mucho peso los tópicos anti arbitrales que han intentado recortar esa amplitud objetiva. Quizá el argumento que más éxito ha tenido en ese intento de recortar las materias que son susceptibles de arbitraje ha sido el de quienes han sostenido que no pueden ser consideradas como materias de libre disposición conforme a derecho aquellas que se encuentran reguladas por normas de naturaleza imperativa. De esta forma se consigue expulsar del campo del arbitraje cuestiones tan generadoras de conflictos como el derecho societario, los arrendamientos urbanos y rústicos, o, incluso, los conflictos en materia de propiedad horizontal. Afortunadamente la doctrina de la DGRN y la jurisprudencia del TS han rechazado esta tesis y han confirmado que en materias de libre disposición pueden existir normas imperativas sin que pierdan ese carácter. Hay muchas materias que pertenecen al ámbito de la libre disposición de las personas por afectar a aspectos económicos susceptibles de negociación entre las partes, que, sin embrago, están reguladas por algunas normas imperativas establecidas por el legislador con el fin de proteger ciertos valores que el ordenamiento considera necesitados de tutela. Pensemos en campos como el societario, el de los arrendamientos, el de los seguros o el del mercado hipotecario, en los cuales la presencia de normas imperativas no puede privarlos de la consideración de ser materias de libre disposición de las partes negociales. No parece sensato considerar que un préstamo hipotecario no es materia de libre disposición por el hecho de que la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, haya establecido en beneficio de la parte más débil de la relación jurídica una serie de normas imperativas e inderogables. La presencia de normas imperativas, por tanto, no excluye de por sí la posibilidad de someter a arbitraje las eventuales controversias que puedan surgir en ese ámbito. Obviamente, los árbitros han de respetar dichas normas cuando dicten el laudo. Es más, en hipótesis, y aunque no sea frecuente, cabría incluso el arbitraje de equidad, siempre que, naturalmente, se respeten esas normas imperativas. SEXTA. Dada la eficacia tan radical que genera el Registro de la Propiedad, el legislador ha querido establecer un especial control de legalidad en relación con los actos inscribibles. No debemos olvidar que los asientos en un Registro de derechos no reflejan o publican procesos de constitución, transmisión, modificación o extinción de derechos reales consumados extra-registralmente, sino que forman parte del proceso adquisitivo, pues incorporan una resolución del Estado asignando la titularidad de los derechos reales inmobiliarios, así como estableciendo su delimitación conforme a las reglas dispuestas por el propio Estado. Esta titularidad asignada por el Estado será inatacable respecto a incidencias o circunstancias que no resultaran del contenido del propio Registro. La inscripción se convierte así en un título de propiedad de eficacia universal, siempre que se cumplan dos requisitos: a) Uno ex ante, cual es haber adquirido negocialmente de un titular con poder de disposición reconocido como tal por el Estado a través de la inscripción correspondiente, y b) otro ex post, cual es obtener el reconocimiento por el Estado del derecho negocialmente adquirido del anterior titular reconocido por el Estado, mediante la obtención, a su vez, de la correspondiente inscripción. Por ello, con independencia de que se reconozca o no que la inscripción sea constitutiva inter partes, es evidente que la titularidad reconocida por el Estado a través de la inscripción, es distinta de la puramente negocial. Desde esta perspectiva la calificación que realiza el registrador constituye ese acto de reconocimiento expreso que el Estado realiza y que transforma cualitativamente la titularidad formada en el ámbito extrarregistral. Lleva a cabo un verdadero control de legalidad que garantiza que los derechos que acceden al Registro se ajustan al ordenamiento. Por eso la inscripción queda bajo la salvaguarda de los tribunales y surtirá todos los efectos mientras una sentencia firme no acuerde lo contrario. Consecuentemente, todo convenio arbitral que pretenda acceder al Registro de la Propiedad o al Mercantil ha de someterse a dicho control de legalidad. La cuestión es determinar el alcance y extensión que la calificación registral va a tener en estos casos. Como ya he señalado anteriormente, es indudable el reconocimiento de una perspectiva negocial en la naturaleza jurídica del arbitraje. Por ello, el registrador ha de llevar a cabo una calificación semejante a la que realiza con cualquier otro negocio inscribible. No parece que se puedan plantear en la calificación registral del convenio las limitaciones que sí son entendibles al calificar el laudo que pretende acceder al Registro. Por todo ello debemos considerar que el registrador tiene que calificar conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria la validez externa e interna de los actos y negocios que se pretenden inscribir. En el caso de un convenio arbitral, comprobará que cumple todos los requisitos que la ley establece respecto de los elementos personales, objetivos y formales. Incluso puede valorar si la materia objeto del convenio es susceptible de arbitraje. Esto no supone vulnerar lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Arbitraje. Las partes siguen pudiendo acudir al proceso arbitral para dirimir sus controversias, y en dicho proceso serán los árbitros los encargados de decidir sobre su competencia, en los términos que antes expuse, pero el convenio no se podrá inscribir y no obtendrá con ello el respaldo del Estado que permite hacerlo eficaz frente a terceros adquirentes que no lo han firmado personalmente o por medio de representante. SÉPTIMA. En el arbitraje cabe distinguir dos etapas claramente diferenciadas. Una primera etapa que va desde que se firma el convenio y, en su caso, se inscribe en el Registro, hasta que surge la controversia y las partes comienzan el procedimiento propiamente dicho. Y una segunda etapa, que comprende todo el tiempo que dura el procedimiento arbitral hasta que se dicta el laudo. La primera actuación en esta segunda fase de desarrollo del procedimiento ha de ser el nombramiento de los árbitros que van a resolver la controversia. Respecto a la idoneidad para ser designado árbitro, creo que cabe señalar varios requisitos: • Debe tratarse de una persona plenamente capaz. Aunque la parquedad de la ley ha dado pie a que se discuta si en determinados casos de personas que nos tienen la capacidad plena (menores emancipados, concursados, declarados incapaces por sentencia de forma limitada, personas que han sido condenadas a alguna de las penas de privación de derechos que establece el artículo 39 del Código Penal), cabe su nombramiento como árbitros. En mi opinión, no. Es necesario que se trate de personas plenamente capaces, sin limitación alguna. • Es necesario que el árbitro no tenga ninguna incompatibilidad derivada de su profesión o del cargo público que ejerza. • En caso de que se trate de un arbitraje en derecho, es preciso que el árbitro sea un jurista. Con buen criterio la LA vigente ha abierto la posibilidad de ser árbitro a toda clase de juristas, y no solo a los abogados en ejercicio. Particular mención hay que hacer de los registradores de la propiedad y notarios, que hasta la reforma LA de 2011 tenían vedado el ejercicio de funciones arbitrales. Sin duda, permitir la actuación como árbitros a todo tipo de juristas ha servido para enriquecer el arbitraje con aportaciones profesionales muy valiosas que permiten a las partes escoger el profesional más específico para la resolución de la controversia. • Finalmente hay que señalar que la LA no ha establecido el momento en el que el árbitro ha de reunir los requisitos de capacidad y habilitación profesional, si cuando se le designa o cuando acepta el cargo. En mi opinión, habrá que analizar caso a caso. Dado que la Ley no impone un criterio cierto, no debe descartarse que en algunos supuestos pueda nombrarse a una persona como árbitro, condicionando dicho nombramiento a la circunstancia de que dicha persona goce de plena capacidad o no esté sujeta a incompatibilidad legal al tiempo de iniciarse el procedimiento arbitral. Al margen de los requisitos de capacidad e idoneidad del árbitro, ha de destacarse la necesidad de que tanto los árbitros como las cortes arbitrales sean independientes e imparciales. Si nuestro ordenamiento ha atribuido al arbitraje la etiqueta de equivalente jurisdiccional, entendiendo constitucionalmente admisible la renuncia al sistema de tutela jurisdiccional directa, parece necesario que el sistema arbitral responda garantizando la pureza del proceso y del laudo. Para ello la imparcialidad del árbitro es esencial. Por ello considero muy acertadas las herramientas que la LA ha previsto para asegurar esta imparcialidad y el desarrollo que la jurisprudencia ha realizado identificando los hechos que han de entenderse como susceptibles de ponerla en entredicho. OCTAVA. El proceso de designación de los árbitros suele generar situaciones de conflicto. Sí que hay un principio que, como en todo el proceso arbitral, está presente en esta materia: la prevalencia de la voluntad de las partes. Son las partes las que deciden si se trata de un arbitraje administrado por una institución o corte arbitral, o un arbitraje ad hoc. Incluso en el caso de que se opte por el arbitraje administrado, en cuyo caso las partes se someten al reglamento de la respectiva corte, la mayor parte de dichos reglamentos reconoce la libertad de los litigantes para decidir el número y la identidad de los árbitros. No obstante, este principio de autonomía de la voluntad siempre está limitado por el de igualdad. Ello implica que estarán vedadas cualesquiera actuaciones que impliquen una posición de privilegio para alguna de las partes implicadas, aunque no haya sido buscada de forma deliberada. Para el caso de que el acuerdo de las partes sobre la designación de los árbitros no llegue a conseguirse, la LA ha previsto el auxilio judicial a través del correspondiente procedimiento regulado por el artículo 15 LA. De ese procedimiento pueden fijarse una serie de conclusiones: • En principio solo es aplicable a los supuestos de arbitraje ad hoc. En el arbitraje administrado solo sería posible solicitar el auxilio judicial en casos excepcionales como: -que las partes han pactado el arbitraje administrado, pero sin determinar la institución encargada; -cuando la entidad designada en el convenio no existe al tiempo en que se va a iniciar el arbitraje; -si, tratándose de un arbitraje societario que, conforme al artículo 11 bis. 3 LA, ha de ser un arbitraje administrado, no se ha previsto en los estatutos sociales qué institución ha de ser la encargada de entender del procedimiento arbitral. • El Tribunal habrá de comprobar la existencia del convenio arbitral, para lo que debe hacer una interpretación amplia. Por el contrario, no parece que a la vista del artículo 15.5 LA pueda el Tribunal analizar la validez y eficacia del convenio arbitral. Tales cuestiones solo serán susceptibles de análisis en el propio procedimiento arbitral o, posteriormente, en el proceso de anulación del laudo. • En la apreciación de la existencia y vinculación del convenio arbitral respecto de las partes ha de tenerse en cuenta, en caso de convenios inscritos en el Registro, la eficacia de la publicidad registral que implica el sometimiento de los terceros adquirentes a la cláusula arbitral tal como figura en la inscripción. • El Tribunal habrá de respetar las reglas que las partes hubieran recogido en el convenio sobre la designación de los árbitros. • Respecto de la naturaleza jurídica del procedimiento, estimo que no cabe considerar que se trate de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, sino que debe encuadrarse en el marco de los juicios verbales, que son procesos declarativos contenciosos en los que las partes defienden sus pretensiones con plenas garantías, aunque con una tramitación más sencilla que el juicio ordinario. Por último, hay que insistir en que la constancia registral de la designación de los árbitros no solo es posible, sino que sumamente conveniente, por lo que supone de complemento de la publicidad registral y de adecuada conexión del proceso arbitral con el Registro. Ahora bien, si dicha designación no resulta del convenio arbitral inscrito, para hacerla constar en el Registro será imprescindible que previa o simultáneamente se practique la anotación preventiva de demanda arbitral. NOVENA. En materia de medidas cautelares, dada la parquedad LA, se plantean numerosos interrogantes prácticos y de conexión con el Registro. Conviene destacar algunas ideas que creo deben presidir la interpretación de las normas: • La competencia para su adopción la tienen tanto jueces como árbitros. En la práctica pueden producirse situaciones de conflicto con decisiones contradictorias del juez y del árbitro. Quizá el camino sea establecer que el juez tiene la obligación, cuando se le solicita la adopción de una medida cautelar para un procedimiento arbitral, de comunicar dicha solicitud a los árbitros, requiriéndoles al mismo tiempo para que le informen sobre la eventual existencia de peticiones de medidas cautelares en el procedimiento arbitral que pudieran resultar contradictorias con las solicitadas judicialmente. Desde la perspectiva registral la única alternativa actualmente existente es la que ofrecen los principios hipotecarios de prioridad y rango. Si las medidas adoptadas son compatibles, el registrador las hará constar con la prioridad que corresponda al momento de su presentación en el Diario. Si fueran contradictorias entre sí, la eficacia de la prioridad registral será excluyente, quedando cerrado el Registro cuando exista anotada otra medida cautelar que sea incompatible con la presentada después. • La adopción de una medida cautelar requiere la apreciación de una serie de requisitos. Tanto el juez como el árbitro son plenamente competentes para apreciar el cumplimiento de estos requisitos, sin que el registrador pueda revisar esa decisión al calificar el mandamiento que ordena practicar una anotación preventiva. • Conforme a la letra del artículo 23 LA es posible que las partes pacten limitaciones o, incluso, la exclusión de las medidas cautelares. Ahora bien, si a pesar de la existencia de este pacto el juez o el árbitro adopta alguna medida cautelar, el registrador no podrá denegar la anotación, dado que ambas partes habrán tenido ocasión de defender su derecho y si no han alegado nada al respecto, lo lógico sería entender que han desistido del acuerdo inicial sobre la posibilidad de pedir dichas medidas. Y en todo caso, a la parte que no ha pedido la medida cautelar le quedará la posibilidad de recurrir la resolución judicial o de ejercitar la acción de anulación del laudo. • Respecto a la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante causam, entiendo que no solo pueden pedirse ante el juez (opción prevista legalmente), sino que también podrán solicitarse ante los llamados árbitros de urgencia que muchos reglamentos de distintas cortes arbitrales han ido previendo en los últimos años. DÉCIMA. Analizando la cuestión de las medidas cautelares desde el punto de vista registral, también deben establecerse algunas conclusiones: • Quizá el aspecto más conflictivo es el relativo al título formal exigible para practicar una anotación preventiva acordada por los árbitros como medida cautelar. Frente al criterio sostenido por la DGRN en dos Resoluciones concretas, entiendo que no es necesario que, una vez adoptada la medida cautelar por el árbitro, se acuda al auxilio judicial para que se emita un mandamiento que permita la práctica de la anotación. En primer lugar, debe considerarse muy discutible la afirmación recogida en la Exposición de Motivos LA cuando declara que «…dentro de la actividad cautelar cabe distinguir entre una vertiente declarativa y otra ejecutiva». Coincido con los autores que entienden que no se puede hablar de fase ejecutiva stricto sensu en el campo de las medidas cautelares. Y, en cualquier caso, no parece que pueda considerarse como un verdadero acto de ejecución el libramiento de un mandamiento judicial para trasladar al registrador el acuerdo de los árbitros de que se tome una anotación preventiva. Por tanto, carece de sentido imponer esta exigencia formal que lo único que va a provocar es un retraso en la práctica efectiva de dicha medida cautelar, con el consiguiente peligro de que dicho retraso termine provocando la falta de efectividad de la medida cautelar en cuestión. Consecuentemente, considero que el laudo o la orden adoptada por los árbitros acordando la práctica de la correspondiente anotación preventiva ha de ser título formal suficiente para que dicha medida tenga acceso al Registro. • Partiendo de la base de que es posible, siempre que las partes no hubieran dispuesto otra cosa, la adopción de medidas cautelares inaudita parte, tanto por los jueces como por los árbitros, desde el punto de vista registral creo que el registrador ha de controlar que en estos casos resulten de la resolución judicial o del laudo arbitral dos extremos: que se adopta la medida cautelar sin audiencia de parte porque concurren circunstancias de extrema urgencia (sin que la calificación registral pueda extenderse a valorar si concurren o no esas circunstancias); y que dicha resolución o laudo ha sido notificada a la parte afectada a fin de que pueda realizar las impugnaciones que fueran procedentes. Además, aunque suele ser frecuente que a este tipo de medidas cautelares urgentes se les fije un plazo de duración breve, esa circunstancia no afectará al plazo de duración y caducidad de la anotación preventiva correspondiente. • Aunque es cierto que en materia de anotaciones preventivas la doctrina y la jurisprudencia han entendido que rige el principio de numerus clausus, este criterio no considero que deba aplicarse con un rigor puramente literal. Es cierto que anotaciones preventivas son solo las que la Ley prevé. Pero dentro de cada uno de los casos debemos entender incluidos todos los supuestos que reúnan presupuestos similares y finalidades equivalentes. Y eso es lo que ha hecho la Dirección General. En lugar de aferrarse a la letra de la norma ha ido admitiendo casos que encajaban dentro de los mismos parámetros. Solo partiendo de estas premisas podemos plantear adecuadamente la posibilidad de que se practiquen anotaciones preventivas derivadas del procedimiento arbitral. Ni debemos pretender que las únicas anotaciones sean las que expresamente prevé la Ley (en ese caso pocas posibilidades tendríamos porque la legislación no alude específicamente a anotaciones practicadas a resultas de este tipo de procedimientos), ni tampoco sostener que cualquier medida cautelar que eventualmente se pueda acordar en el arbitraje sea susceptible de provocar una anotación. UNDÉCIMA. Respecto a las medidas cautelares concretas que pueden tener acceso al Registro, entiendo que se pueden catalogar en tres grandes grupos. En primer lugar, está la anotación de demanda, cuya finalidad es dar publicidad registral a la pendencia de un proceso arbitral. Con carácter general procede solicitar la anotación de la demanda arbitral en todos aquellos procedimientos en los que el laudo final estimatorio de las pretensiones de las partes pueda dar lugar a una alteración en la situación registral de alguna finca o derecho real inscrito. Aunque según el artículo 27 LA el procedimiento arbitral se entiende iniciado en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia a arbitraje, entiendo que solo cuando se ha presentado la demanda en la que se especifica la pretensión del demandante será viable la anotación. No toda demanda es susceptible de anotación, sino solamente aquellas cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral. Y, como es lógico, eso solo puede valorarse a la vista de un escrito del demandante que deje claro el pronunciamiento que solicita de los árbitros. Si a la vista de la petición del demandante se deduce que es una pretensión que, en caso de ser estimada, podría provocar una alteración del contenido del Registro, entonces podrá ordenarse la correspondiente anotación. Un segundo grupo de medidas cautelares que pueden tener reflejo registral son las que persiguen asegurar la efectividad de las resultas económicas del laudo. Este el caso de la anotación de embargo preventivo, que registralmente plantea sobre todo problemas de tracto sucesivo. En ocasiones puede ser preciso acudir al auxilio judicial cuando se pretenda el embargo de una finca que figura inscrita con carácter ganancial y el procedimiento arbitral solo afecta a uno de los cónyuges. Los árbitros carecen de competencia para notificar al otro cónyuge la traba del embargo a los efectos de los establecido en los artículos 541 de la LEC y 144.1 del RH, dado que este trámite afecta a una persona que es ajena al arbitraje y a sus efectos. Finalmente están aquellas anotaciones que pretenden suspender la eficacia de los derechos o situaciones inscritas, o limitar el ejercicio de las facultades de dichos derechos. En esta categoría se encuadran las anotaciones de prohibición de disponer, que solo tienen sentido en el ámbito del Registro de la Propiedad, y las de suspensión de acuerdos sociales impugnados. En relación con esta última, ante la duda de si resulta aplicable al ámbito arbitral la limitación que establece el punto 10º del artículo 727 de la LEC, creo que la LEC no es de aplicación supletoria, a menos que las partes o el reglamento de la institución arbitral lo hayan previsto. Consecuentemente, si no hay nada acordado por las partes ni en el reglamento de la corte, serán los árbitros los que valoren si procede o no exigir algún porcentaje de representación respecto del capital social en los demandantes de esta específica medida cautelar. DUODÉCIMA. Aunque existen otras formas de terminación del proceso arbitral, lo normal es que este acabe cuando los árbitros dictan el laudo definitivo. Pero hay veces en las que en curso del procedimiento las partes alcanzan un acuerdo sobre la controversia que les ha llevado a litigar. En estos casos el artículo 36 LA admite que los árbitros dicten un laudo que recoja el acuerdo de las partes. Es el que se denomina laudo homologado. En cierto modo es el equivalente al supuesto de la transacción judicial al que se refiere el artículo 19 de la LEC. En este caso, en lugar de un laudo encontramos un auto judicial que homologa el acuerdo transaccional alcanzado por las partes en el litigio. Pues bien, se plantea la posibilidad de inscribir directamente este auto judicial homologatorio del acuerdo transaccional, y, en su caso, el laudo al que alude el citado artículo 36, o si, por el contrario, es preciso el otorgamiento de escritura pública que recoja el referido acuerdo de las partes. La posición que actualmente mantiene la DGRN (hoy, Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) es la de entender que el auto judicial no es directamente inscribible porque el juez se limita a comprobar la capacidad de las partes y la libre disposición sobre la materia objeto de transacción, pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes. Yo disiento de esta solución adoptada por el Centro Directivo. Entiendo que un auto judicial aprobatorio del acuerdo transaccional es perfectamente inscribible sin necesidad de otorgar escritura notarial. Y, consecuentemente, en el ámbito de arbitraje, a la hora de inscribir un laudo dictado en los términos del artículo 36 LA, deben exigirse los mismos requisitos formales que para inscribir cualquier otro laudo arbitral, que, en mi opinión, no implican la necesidad de la elevación a público notarialmente. DECIMOTERCERA. Dentro del estudio de los requisitos para la inscripción del laudo arbitral hay una primera cuestión que es sumamente polémica, pero cuya resolución será determinante para facilitar o no el acceso de las decisiones arbitrales al Registro. Me refiero al título formal exigible para la inscripción del laudo. Una primera aproximación basada en un análisis puramente literal de los preceptos que sobre esta materia se recogen en nuestra legislación hipotecaria nos conduce inexorablemente a exigir que el laudo que han dictado los árbitros se deba elevar a escritura notarial para conformar un título susceptible de inscripción. La letra de los artículos 3 LH y 18 del CCO así parece imponerlo. Sin embargo, en este trabajo he tratado de ofrecer argumentos que permitan eludir el cumplimento de esta exigencia formal innecesaria en este caso. Es obvio que no puede sostenerse que un laudo arbitral sea un documento público. La exigencia de titulación pública prevista en los artículos 3 LH y 18 del CCO encuentra dos explicaciones básicas que la justifican: a) El documento público goza de la presunción de autenticidad que alcanza a su existencia, fecha y contenido; b) El documento público está redactado por un funcionario público, lo que, naturalmente, le atribuye una mayor precisión técnica y un mayor grado de adecuación al ordenamiento jurídico. En el caso del laudo arbitral, cualquiera que sea la exigencia formal que se le imponga para su inscripción, es evidente que nunca va a ser redactado por un funcionario, que se limitará a reproducirlo en un instrumento público. Por tanto, la segunda de las razones expuesta no es relevante en relación con el laudo. Respecto a la exigencia de autenticidad para que un documento sea susceptible de inscripción, hay que señalar que la cualidad de la autenticidad no es hoy en día exclusiva de los documentos públicos. Se podría alcanzar la autenticación presentando a inscripción un laudo firmado por los árbitros con firma electrónica reconocida. Si a ello le unimos la consideración del laudo arbitral como equivalente a una sentencia judicial, creo que existen argumentos suficientes para abrir el Registro a la inscripción del laudo sin necesidad de su protocolización notarial. No obstante, considerando las dudas que existen en nuestra doctrina al respecto, así como la carencia de una regulación específica, creo conveniente que una futura reforma legal se ocupara expresamente de aclarar la forma que ha de exigirse a un laudo para ser considerado título formal accesible al Registro. Esa reforma, con una inequívoca vocación de acercamiento del arbitraje a los Registros, debería contemplar dos instrumentos que facilitarían enormemente la inscripción del laudo, sin perjuicio, como no podría ser de otra forma, de mantener la alternativa de la elevación a público del laudo: • Reconocimiento expreso de que el laudo firmado por el árbitro con firma electrónica reconocida constituye título formal apto para la inscripción; • Crear una sección en el Registro Mercantil para que puedan inscribirse las instituciones o cortes arbitrales. De esta forma, los secretarios de esas cortes que tengan su cargo inscrito en el Registro Mercantil podrían expedir certificados suscritos con firma electrónica reconocida en los que se recoja el contenido y todos los datos de los laudos emitidos por dicha institución, certificados que serían directamente inscribibles en el Registro. DECIMOCUARTA. No menos compleja que la anterior resulta la cuestión del alcance de la calificación registral del laudo. De hecho, se puede afirmar que guardan importantes paralelismos. Primero, porque tampoco esta materia ha sido regulada en la legislación arbitral ni en la hipotecaria. Y, segundo, porque la aplicación de la regla general en materia de calificación de los documentos inscribibles choca con la naturaleza y efectos reconocidos legalmente al laudo arbitral. Por un lado, la calificación registral es el pilar fundamental que garantiza el principio de legalidad en el sistema registral. A la inscripción de los derechos reales en el Registro se le han ligado toda una serie de efectos tan intensos que transforman cualitativamente el derecho que se inscribe. La calificación que realiza el registrador se convierte en un acto de reconocimiento público que hace el Estado a través de este funcionario de que el título que se inscribe se ajusta al ordenamiento jurídico. Este reconocimiento genera una presunción que solo podrá ser destruida por una sentencia judicial firme. Esa es la razón por la cual se entiende que la calificación ha de abarcar tanto los requisitos de forma como los de fondo del título inscribible. Solo cuando existan suficientes razones basadas en otros principios jurídicos recogidos en nuestro ordenamiento, cabrá establecer límites a la calificación. Eso es lo que ocurre con los documentos judiciales y administrativos (artículos 99 y 100 del RH). Ahora bien, admitir que el registrador califique el laudo presentado a inscripción en toda la extensión que prevé el citado artículo 18 LH supone de facto convertirlo en una suerte de segunda instancia revisora de la legalidad del laudo. Y no parece que eso cuadre con el rotundo pronunciamiento del artículo 43 LA: «El laudo produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá ejercitar la acción de anulación y, en su caso, solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes». Por todo ello, quizá la alternativa más razonable sea la de aplicar a la calificación del laudo las mismas limitaciones que están previstas para la calificación de las resoluciones judiciales (artículo 100 RH) con las particularidades que resultan de la legislación arbitral. Partiendo de esta premisa, se puede concluir que los extremos que son susceptibles de control por parte del registrador van a estar referidos a estos aspectos: • Todas las cuestiones referidas a los requisitos formales del laudo: que consta la firma de los árbitros, el lugar y la fecha, que se ha realizado correctamente la notificación a las partes. Y, por supuesto, que el laudo está recogido en un documento auténtico susceptible de constituir título formal inscribible. • También habrá de calificarse el cumplimiento de las exigencias derivadas del principio de especialidad: identificación de las partes, descripción de las fincas, definición de los derechos inscribibles… Entre estos aspectos ha de mencionarse que solo cabrá cancelar asientos registrales como consecuencia de un laudo arbitral si se trata de asientos claramente contradictorios con el fallo del laudo y, además, de este resulta la suficiente concreción para poder deducir dicha consecuencia. • Finalmente habrá de controlarse todo lo que tiene que ver con la correcta conexión del procedimiento arbitral con el titular registral. Por el contrario, quedarán fuera del ámbito de la calificación registral aquellos extremos que solo son susceptibles de control a través de la denuncia de las partes en el procedimiento o mediante la acción de anulación prevista como principal herramienta de control judicial del laudo. Se trata de todo lo relativo a la existencia y validez del convenio arbitral que legitima el procedimiento del que deriva el laudo y el fondo de la decisión de los árbitros. La calificación no podrá fundamentar el rechazo a la inscripción del laudo en la eventual vulneración de normas jurídicas, ni, aunque estas sean imperativas. DECIMOQUINTA. Otra de las cuestiones que generan discusión en la doctrina es el de la consideración de un laudo como definitivo o firme. Es lógico, dada la trascendencia que tiene la inscripción registral, que se pida que los laudos que se inscriban no sean claudicantes, es decir, que no puedan decaer mediante un recurso ordinario. La aplicación del concepto de firmeza al ámbito del laudo arbitral no es viable, ya que frente a los laudos la LA solo ha previsto mecanismos de revisión excepcionales o extraordinarios. Si frente a una sentencia cabe la apelación ante una instancia superior que puede revisar esa sentencia en toda su extensión, en el caso de un laudo tal opción no existe. Solo se prevén dos mecanismos de reacción excepcionales. Por un lado, el recurso de revisión previsto en la LEC que, como se desprende de su regulación en los artículos 509 y siguientes de la LEC, es un recurso excepcional, por motivos tasados claramente extraordinarios, y que siempre está referido a sentencias que ya son firmes. Por tanto, la posibilidad de este recurso no afecta al concepto de firmeza propiamente dicho, ni, en consecuencia, impide la inscripción en el Registro. Más dudas plantea la cuestión de si la posibilidad de ejercitar la acción de anulación impide considerar firme al laudo. Aunque hay algunos autores que se inclinan abiertamente por la necesidad de acreditar que ha transcurrido el plazo legal para ejercitar la acción de anulación del laudo para poder inscribirlo, yo creo que hay razones suficientes para considerar que un laudo que pone fin al procedimiento arbitral es inscribible sin necesidad de acreditar que no cabe ya interponer la acción de anulación. Solo cabe hablar de falta de firmeza cuando sea posible plantear recursos dentro de la misma estructura procesal, no cuando lo único que se pueda sea ejercitar acciones extraordinarias que dan lugar a otro procedimiento distinto. Y la acción de anulación tiene una naturaleza absolutamente distinta al procedimiento arbitral, en la medida en que se desarrolla, no ante otros árbitros, sino ante un tribunal de justicia del Estado. DECIMOSEXTA. La forma habitual de control ex post y eventual revisión del laudo es el ejercicio de la acción de anulación. Se puede definir la acción de anulación del laudo como aquella acción que cualquiera de las partes del procedimiento arbitral puede interponer ante la jurisdicción civil con el objeto de solicitar de los tribunales que, previa la tramitación de un proceso independiente seguido por los trámites del juicio verbal, declaren la nulidad de un laudo arbitral por concurrir alguno de los motivos de anulación previstos en la Ley. La acción de anulación no genera una segunda instancia. Su alcance revisor es muy limitado. Se trata de un control formal que alcanza solo a los motivos tasados legalmente y que nunca puede suponer un nuevo examen de los elementos de hecho o de los presupuestos jurídicos que han determinado el laudo. Es decir, no cabe a través de esta acción dictar un nuevo laudo que sustituya al anterior. Solo cabe la anulación o la desestimación de dicha pretensión. De entre los motivos tasados que la LA establece para fundamentar la acción de anulación del laudo, sin duda el que más dudas ha generado en la práctica es el relativo a la vulneración del orden público. Aunque hay que reconocer que el concepto de orden público suscita controversia entre la doctrina y la jurisprudencia, en ningún caso puede llegar a permitir la anulación de un laudo por una supuesta inaplicación o aplicación incorrecta de una ley. Como ya he repetido en más ocasiones, permitir que por la vía de la acción de anulación se pueda llegar a revisar un laudo por considerar que los árbitros no han aplicado el ordenamiento jurídico de forma correcta, es tanto como inventar una segunda instancia que el legislador ha querido descartar. Por fortuna, las STC 46/2020, de 15 de junio, y 17/2021, de 15 de febrero, han venido a recortar esta tendencia expansionista del concepto de orden público que había sido impulsada por algunos Tribunales Superiores de Justicia, señaladamente el de Madrid. DECIMOSÉPTIMA A la vista de todo lo expuesto parece que es una evidencia la necesidad de una reforma legal que facilite la integración del arbitraje en los Registros Públicos. Aunque he intentado ofrecer pautas interpretativas y soluciones audaces para resolver la multitud de conflictos que la escasa o casi inexistente regulación de esta materia genera, debo reconocer que la reforma legal es imprescindible. El arbitraje está fundamentalmente regulado por normas dispositivas que dan prevalencia al acuerdo y al pacto entre las partes. Pero el Registro, muy al contrario, se somete a una regulación basada en normas imperativas. Esta circunstancia hace todavía más complicado suplir las lagunas que la regulación legal tiene en esta materia. No es un misterio para cualquier operador jurídico, incluso para la mayoría de los ciudadanos, que la justicia en España es lenta y que no satisface plenamente las exigencias de rapidez y confidencialidad que están presentes en muchos sectores de la actividad económica. Los mecanismos de resolución alternativa de conflictos son en muchos casos más efectivos y convenientes que el acudir a los tribunales. Y en una sociedad moderna basada en relaciones impersonales la publicidad registral es el mejor de los instrumentos para garantizar la seguridad jurídica. Sin embargo, las escasas normas que en España regulan la conexión del arbitraje (y de otras instituciones de gran futuro, como la conciliación) con el Registro hacen muy complicado solventar las dudas que se generan en la práctica al conectar ambos mundos. Por todo ello, resulta urgente una regulación legal que resuelva cuestiones como la inscribibilidad del convenio arbitral, los efectos de la inscripción del convenio, el encaje de las medidas cautelares adoptadas por los árbitros en el Registro, el título formal exigible para inscribir el laudo, el alcance de la calificación registral del laudo…. Además, esa reforma ha de partir de unas premisas innovadoras que, respetando los pilares fundamentales del arbitraje y del mundo registral, ofrezca soluciones eficaces que hagan uso de los avances que las nuevas tecnologías ponen hoy en día a disposición de los juristas. 4. 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